最高法院刑事判決
113年度台上字第2426號
上 訴 人 李奕沁
選任辯護人 余韋德律師
張尊翔律師
上 訴 人 蔡昊宸（原名蔡昱彤）
選任辯護人 黃博彥律師
許書豪律師
劉映雪律師
上 訴 人 鄭安妤
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113
年2月27日第二審判決（112年度上訴字第1808號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署108年度偵字第20393、27500、27501號、109
年度偵字第2767、2769號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一所示李奕沁處有期徒刑壹年參月部分撤銷，發回臺灣高等法院。
原判決關於蔡昊宸定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一所示上訴人李奕沁處有期徒刑1 年3月）部分
一、本件原審以李奕沁經第一審判決論處如其附表一編號1至5所 示犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）共5罪刑，並 定其應執行刑後，其及檢察官均明示僅就第一審判決之刑部 分提起上訴，經原審審理結果，撤銷關於第一審判決所處之 刑部分，改判處如原判決附表一所示之刑，及定其應執行刑 。關於原判決附表一所示李奕沁處有期徒刑1年3月部分，固 非無見。
二、惟查：
原判決事實及理由欄甲、參之一載敘：上訴人蔡昊宸、李奕 沁（下稱蔡昊宸等2人）就本案角色及參與程度顯有差異，
第一審判決就蔡昊宸等2人所犯各罪所量處之宣告刑，卻未 反映蔡昊宸等2人行為人責任之差異，自非妥適。另蔡昊宸 等2人於原審審理時終能坦承犯罪，並與告訴人王秀美等人 和解及賠償損害。蔡昊宸等2人上訴指摘第一審量刑不當， 核屬有據，應予撤銷改判（見原判決第4頁）。惟原審就第 一審判決附表一編號4部分，卻量處李奕沁與蔡昊宸相同之 有期徒刑1年3月（原審就第一審判決附表一編號1至3及5部 分，均量處李奕沁較蔡昊宸為輕之刑），復未說明何以為此 量刑（見原判決第13、14頁），有判決理由矛盾、不備之違 法。
三、李奕沁上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關 於其附表一所示李奕沁處有期徒刑1年3月部分予以撤銷，發 回原審法院更為審判。至李奕沁原定應執行刑，已失其效力 ，併予敘明。
貳、撤銷（即蔡昊宸定應執行刑）部分
一、本件原審以蔡昊宸經第一審判決論處其加重詐欺共5罪刑， 並定應執行刑後，其及檢察官均明示僅就第一審判決之刑部 分提起上訴，經原審審理結果，撤銷關於第一審判決所處之 刑部分，改判處如原判決附表一所示之刑，及定其應執行刑 。關於蔡昊宸定應執行刑部分，固非無見。
二、惟查：
執行刑之酌定，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法 益之加重效應及時間、空間之密接程度。各罪間之獨立程度 較高者，法院宜酌定較高之執行刑。但仍應注意維持輕重罪 間刑罰體系之平衡，及刑罰邊際效應隨刑罰而遞減，以及行 為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復歸 社會之可能性，妥適定刑。定刑所審酌之事項，雖不在刑事 訴訟法第310條各款所定有罪判決書理由應記載事項之列， 惟檢察官聲請法院定刑者，法院之定刑裁定應記載審酌之事 項，刑事訴訟法第477條第4項已有明文。觀其立法意旨，係 為利於檢察官、受刑人知悉及於不服時提起救濟，並供抗告 法院據以審查，以維定刑之透明及公正。基於相同考量及定 刑規範體系之一致性，法院於審判中定刑時，自應於判決理 由記載審酌之事項（刑事訴訟法第223條參照），否則即有 理由不備之違法。原判決於主文欄雖諭知蔡昊宸之應執行刑 （即於原判決附表一，定應執行有期徒刑3年6月），惟其「 事實及理由」欄就此未為任何說明，自非適法。三、蔡昊宸上訴意旨已指摘原判決之定刑違反比例、罪刑相當原 則，又前揭判決不備理由之情形，亦為本院得依職權調查之 事項，應由本院將原判決關於蔡昊宸定應執行刑部分予以撤
銷。至蔡昊宸本案所處之刑應由檢察官斟酌具體情形，依法 聲請法院裁定其應執行之刑，附此敘明。
參、上訴駁回（即原判決關於㈠蔡昊宸所處之刑；㈡其附表一所示 李奕沁處有期徒刑1年6月、1年4月［2罪］、1年2月；㈢上訴人 鄭安妤）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以㈠蔡昊宸經第一審判決論處如其附表一編號1至5 所示加重詐欺共5罪刑；㈡李奕沁經第一審判決論處如其附表 一編號1至3、5所示加重詐欺共4罪刑；㈢鄭安妤經第一審判 決論處其加重詐欺罪刑，並諭知緩刑3年後，蔡昊宸等2人及 檢察官均明示僅就上開第一審判決之刑部分提起上訴，經原 審審理結果，撤銷蔡昊宸等2人、鄭安妤關於上開第一審判 決所處之刑部分，改判分別處如原判決附表一所示之刑。已 詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕 被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。 原審未認本件蔡昊宸等2人有該條規定之情形，而未予酌減 ，無違法可言。蔡昊宸等2人爭執本件應有該條規定之適用 ，俱非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原 則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已就 蔡昊宸等2人所為本件犯行，分別以其等之責任為基礎，具 體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其等各自參與本案犯 罪之角色及分工，於原審審理時與王秀美等人達成和解，並 履行完畢。蔡昊宸另犯加重詐欺等罪，李奕沁無犯罪前科之 素行等情狀），而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。蔡 昊宸上訴意旨以：其已與全部告訴人達成和解，賠償所受損 害，犯後態度良好。又他案（原審法院112年度上訴字第404 6號判決等）被告犯罪情節較其為重，或未與被害人達成和
解。原審卻量處其較他案被告為重之刑，實屬過重。且其有 正當工作，自案發至今，未再犯詐欺罪，已知悔悟。原審量 刑時仍考量其前於民國106年間所犯加重詐欺罪（另案審理 中），不但違反無罪推定、公平、比例及罪刑相當原則，並 有判決不備理由之違法等語。李奕沁上訴意旨以：其無犯罪 前科，於審理中坦承犯行，並與全部告訴人達成和解，賠償 損害，深具悔意。又其僅負責收錢轉交予上游蔡昊宸，原判 決亦認其等就本案角色及參與程度顯有差異，量刑卻僅較蔡 昊宸各宣告刑減少有期徒刑1月，且未說明各罪量刑不同之 理由，復未審酌其為肢體障礙者，並領有中度身心障礙證明 之情狀。不但違反比例、平等及罪責相當原則，並有理由不 備、矛盾之違法等詞。惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所 列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。且不同案件之犯罪 情節不同，無法比附援引其他案件之宣告刑高低，指摘原審 量刑違法。蔡昊宸等2人此部分上訴意旨，核係對原審量刑 裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項 ，依憑己意而為指摘，均非適法上訴第三審之理由。 五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。至法院加強緩刑宣告實施 要點（下稱實施要點），僅供法院是否宣告緩刑之參考，法 官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被告一符合實施要點第 2點第1項所列12款情形之一，即認應予宣告緩刑。法院未予 宣告，即屬違法。
㈠原判決已詳敘鄭安妤另案經臺灣新北地方法院（下稱新北地 院）判處加重詐欺罪刑（現由原審法院審理中），如何不宜 宣告緩刑之旨。鄭安妤上訴意旨以：其另案經新北地院判處 之罪刑尚未確定，不應構成不予宣告緩刑之理由。且其率先 坦承犯行，與王秀美達成和解，履行賠償完畢，並轉職擔任 汽車銷售業務，已誠心悔悟。原判決遽行推論其有再犯之虞 ，未予宣告緩刑，有適用法規錯誤及理由不備之違法等語。 係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，持憑 己意而為爭執，並非上訴第三審之適法理由。
㈡李奕沁上訴意旨以：其為初犯，且已與全部告訴人達成和解 ，符合實施要點第2點第1項第1款、第6款規定。指摘原審未 說明其得否宣告緩刑，有理由不備之違法，同非適法上訴第 三審之理由。
六、依上所述，本件蔡昊宸等2人此部分之上訴及鄭安妤之上訴 ，均違背法律上之程式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日