最高法院刑事判決
113年度台上字第2217號
上 訴 人 温良謙
選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國113年1月25日第二審判決（112年度上訴字第2791號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27782號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人温良謙犯販賣第二級 毒品、如其附表二編號1所示犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥各1罪刑及就販賣第二級毒品部分為相關沒收宣告部分之 判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已併引用第一審判決 書之記載，詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為 不可採信。又購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據 以擔保其真實性，惟此項補強證據不以證明販賣毒品犯罪構 成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或 係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之指證具有相 當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般 人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。至證據 之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違 經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
㈠原判決分別綜合判斷證人嚴文賀（購毒者）於偵查中之證述 、上訴人於檢察官聲請法院羈押訊問、民國110年8月19日偵
訊及同年9月27日第一審訊問時之自白及卷附如原判決附表 一（下稱附表一）所示通訊監察譯文等相關證據資料，認定 上訴人確有本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行。並敘明： 嚴文賀之證言，何者可採，何者不可採。嚴文賀關於毒品交 易地點之證述，雖有不符。然於偵查中就其於109年11月16 日下午5時30分，以新臺幣（下同）1千元之價格，向上訴人 購得第二級毒品甲基安非他命之基本事實之陳述，始終一致 ，非不得予以採信。又嚴文賀之朋友有購毒需求，不影響上 訴人成立販毒罪。另陳銘煌已於109年10月2日入監執行，嚴 文賀不可能於同年11月16日向陳銘煌購毒。卷附109年11月1 5日上訴人之通訊監察譯文、通話基地台位置及上訴人兒子 之結緍資料，均不足為有利於上訴人之認定。上訴人前揭任 意性之自白，與事實相符，為可採信。上訴人所為：嚴文賀 於偵查中之證詞，前後矛盾，且與附表一所示通訊監察譯文 內容不符（如其係騎乘機車，而非駕駛汽車；約定碰面地點 為「文中路1段345巷」，而非「文中路746號」之大桐汽車 對面某處），不足採信。又嚴文賀多次於對話中提及「朋友 」，通話背景亦傳來第三人聲音，可見嚴文賀非交易之當事 人，而係仲介者。另嚴文賀於對話中提及「阿峰」，乃本名 陳銘煌之藥頭，「文中路1段345巷」為陳銘煌販毒據點。嚴 文賀可直接向陳銘煌購毒，實無另向其購毒之理。再者，嚴 文賀雖於對話中提及「像昨晚那種的差不多多少」、「水果 」，然其使用之行動電話門號與嚴文賀使用之行動電話門號 ，於109年11月15日並無通聯紀錄。參以嚴文賀證稱：未透 過行動電話通訊軟體與其聯繫等語，可證其於109年11月15 日未與嚴文賀聯繫碰面之辯解，如何不足採納等由甚詳。所 為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗 、論理法則。
㈡上訴意旨以：⒈上訴人使用之行動電話門號與嚴文賀使用之行 動電話門號，於109年11月15日並無通聯紀錄。且通話基地 台位置未曾出現於嚴文賀所指「中壢區」興仁路運動公園， 通話內容亦與其提出兒子舉辦婚宴之事證相符，可證其於該 日忙於送喜帖，未曾與嚴文賀相約碰面。又員警早於109年1 1月5日即監聽到其與嚴文賀之通話，應能判斷來電者為嚴文 賀，惟109年11月15日之通訊監察譯文並無來電者係使用公 共電話或有疑似嚴文賀來電之記載。原判決認員警僅就重要 關鍵之通話內容製作通訊監察譯文，嚴文賀可能使用公共電 話或借用他人行動電話聯繫，因內容未談及毒品交易暗語， 故未經員警製作通訊監察譯文。且在嚴文賀證稱轉讓甲基安 非他命時間，其通話基地台位置，均位於距嚴文賀住處車程
小於30分鐘之範圍內，遽行認定其於109年11月15日有可能 與嚴文賀見面，嚴文賀所述並無不實，而未進一調查通訊監 察譯文內容，不但違反經驗、論理法則，並有應於審判期日 調查之證據而未予調查、適用法則不當及理由矛盾、不備之 違法。⒉依109年11月16日之通訊監察譯文，嚴文賀僅要求上 訴人前往「文中路一段345巷」，未提及「大桐汽車」或「 文中路746號」，且上訴人於該日17時26分即已抵達「文中 路一段345巷」門口，通話基地台位置在「○○市○○區○○街00 號00樓」，與「文中路一段345巷」相距1.6公里，與大桐汽 車對面之文中路746號相距3.2公里。又從衛生福利部桃園「 醫院」出發，經過「圳橋」，再進入「文中路一段345巷」 ，與前往大桐汽車對面之文中路746號之路徑相反，熟悉該 區之嚴文賀不可能混淆。再者，上訴人當日係騎乘「機車」 ，前往「文中路一段345巷」屋內，嚴文賀卻指證在停等於 文中路746號之「汽車」上交易毒品，顯非出於記憶錯誤。 嚴文賀指證之毒品交易地點，與通話基地台位置及通訊監察 譯文內容之客觀事證均不符，其係為袒護「文中路一段345 巷」屋主綽號「阿峰」之陳銘煌，而故為虛偽陳述。原判決 遽行認定其與嚴文賀之交易地點為大桐汽車對面之文中路74 6號，有違證據法則。⒊嚴文賀於偵查中自稱：警詢前2天有 施用甲基安非他命；於第一審證稱：警詢時頭腦不是很清楚 等語。嚴文賀於警詢、偵查中疑因提藥陷入精神不清之狀態 。又依109年11月16日之通訊監察譯文，嚴文賀表示係「朋 友」欲購買「水果」，通話背景中有第三人之聲音，嚴文賀 並要求上訴人免費提供「水果」予第三者，遭上訴人拒絕。 可知欲購買「水果」之人，係嚴文賀之朋友。且該人已在現 場，其未阻斷上訴人與該買方之聯繫。嚴文賀應為買賣交易 之仲介者，而非購買者。雖陳銘煌已於109年10月2日入監執 行，然不能排除嚴文賀及他人續將「文中路一段345巷」作 為販毒據點之可能性。嚴文賀為袒護毒品上游，避免仲介毒 品買賣等刑責，刻意隱瞞對話中有第三人存在，虛偽證稱係 其自身向上訴人購毒，嫁禍栽贓上訴人。再者，嚴文賀雖於 偵查中證稱：交付上訴人之2,500元，包含第1次（109年11 月5日）毒品交易積欠之1,500元，及第3次（109年11月16日 ）毒品交易之1千元；然於第一審改稱：2,500元係償還借款 等語。且第一審既已就上訴人被訴於109年11月5日販毒部分 ，判決其無罪。原判決猶引用嚴文賀上述偵查中之證詞，認 定109年11月16日毒品交易價格為1千元，顯有矛盾。是嚴文 賀關於毒品交易之標的、經過、販售對象、時間、地點、價 金之證詞，與109年11月16日之通訊監察譯文及基地台位置
等客觀事證不符。109年11月16日之通訊監察譯文，無從作 為嚴文賀證言之補強證據。原判決率採嚴文賀有瑕疵之證詞 ，復未敘明上訴人之辯解不足採納之理由，不但違反證據法 則，並有理由矛盾、不備之違法。⒋上訴人於偵查中為求交 保所為之自白，確與事實不符。原判決採其自白，作為其有 罪之唯一證據，於法不合。⒌員警於警詢時對證人簡燕玲威 脅利誘，刻意隱瞞簡燕玲有利於上訴人之陳述。且就109年1 1月16日之通訊監察譯文，多次漏譯、錯譯與第三人相關之 內容，復隱瞞未提出109年11月15日之通訊監察譯文等有利 於上訴人之證據，偵辦案件過程有諸多瑕疵等語。 ㈢惟查：原審本於採證之職權行使，就嚴文賀之證言，參酌卷 內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷。原判決亦非 僅憑嚴文賀之證言或上訴人於檢察官聲請法院羈押訊問、11 0年8月19日偵訊及同年9月27日第一審訊問時之自白，即認 上訴人有本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行。又上訴人以 嚴文賀之部分證言與109年11月16日之通訊監察譯文等證據 資料不符，爭執該通訊監察譯文無法作為補強證據，顯不可 採。另嚴文賀關於販毒交易地點在大桐汽車對面之文中路74 6號之證詞，縱非可採，亦無礙其於偵查中指證109年11月16 日以1千元向上訴人購得甲基安非他命之基本事實之真實性 ，仍非不得予以採信。再者，嚴文賀與上訴人聯繫、購買甲 基安非他命之動機、有無第三人在場，均不影響上訴人販賣 第二級毒品之罪責。至上訴人被訴於109年11月5日販毒予嚴 文賀，經第一審判決無罪，檢察官不服提起上訴，經原審判 決駁回等情，並無礙於上訴人販毒價格為1千元之認定。原 判決雖未就此部分為說明，於判決結果不生影響。本件事證 已臻明確，原審未再為無益之調查，尚非調查未盡。其餘所 述，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於 判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事 實上之爭辯，俱非適法上訴第三審之理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕 被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。 又刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則 ，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。至憲法法庭112 年憲判字第13號判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅 以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其 他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件
於不顧，逕適用該條規定減刑（本院112年度台上字第4683 號判決意旨參照）。原審未認本件上訴人販賣第二級毒品部 分有刑法第59條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。關 於量刑，認第一審判決就上訴人所為販賣第二級毒品犯行， 以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而 為量刑。核屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違 背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，要難指為違法 。上訴意旨以：上訴人縱有販賣第二級毒品予嚴文賀，其與 嚴文賀為朋友關係，僅販賣1包價金1千元之甲基安非他命， 顯非以獲取暴利為目的，而係毒品施用者間互通有無，危害 社會之程度有限，情輕法重，犯罪情狀有可憫之處。原審未 依刑法第59條規定酌減其刑，量處其有期徒刑10年4月，顯 非妥適，有違憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，並有 適用法則不當之違誤等語。核係就原審得為裁量之職權行使 及原判決已斟酌說明之事項，持憑己見而為指摘，仍非上訴 第三審之適法理由。
五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原 判決已說明或於判決無影響之枝節事項，依憑己意指為違法 ，或為事實之爭辯，均與首揭法定之第三審上訴要件不合。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日