最高法院刑事判決
113年度台上字第2201號
上 訴 人 蘇伯霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年1月9日第二審判決（112年度上訴字第3699號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第11462、11489號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴 人蘇伯霖共同販賣第二級毒品犯行明確，因而撤銷第一審之 科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，及諭 知相關之沒收。已敘明其所憑之證據及認定之理由。二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人係受張鼎謙之央請，向共同被 告黃永漢提及其友人欲購買第二級毒品安非他命，因黃永漢 不願意與不熟之購毒者直接接觸，方由上訴人駕車前往黃永 漢指定交易地點協助黃永漢、張鼎謙完成毒品交易，上訴人 與張鼎謙均居住於宜蘭縣，若上訴人確係販毒者，當可向黃 永漢取得毒品後，攜回宜蘭販予張鼎謙即可，故上訴人並未 從中阻斷黃永漢、張鼎謙之聯繫，所為自非與黃永漢共同或 幫助黃永漢販賣毒品，而係居於為張鼎謙居間介紹之角色地 位，僅得論以幫助施用犯行，原判決顯屬違法。㈡上訴人並 未自張鼎謙、李淑女向黃永漢購買毒品之款項中獲取利益， 至原判決固以上訴人自承協助完成本件毒品交易後，以較低 廉之價格向黃永漢購買愷他命而認上訴人有營利之意圖，然 除上訴人自白外，並無其他補強證據，原判決逕認上訴人有 營利意圖，亦屬違法。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。以毒品買賣為例，行為人受施用毒
品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供 施用，並收取價款者，與受販售毒品者委託，將毒品交付買 受人，並收取價款者，二者客觀上同具向毒販取得毒品後交 付買受人，以及向買受人收取價款之行為外觀，其中單純意 在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者 代購毒品之情形，僅屬幫助施用或持有；若意圖營利，而基 於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共 同販賣。二者之辨，核與該次交易究係起因於賣方主動要求 行為人對外兜售或買方主動向行為人洽詢無涉，而端視行為 人在買賣毒品過程中之交易行為特徵及其營利意圖之有無而 定。所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物 或財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人 獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要。例如將毒品以高於原 本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒品 後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」） 、藉由交付毒品換取其他間接利益（如開拓或增加販賣毒品 之客源或機會、免除債務、取得借款機會、獲取報酬、得以 較低廉之代價購買毒品等），均足認行為人有營利之意圖。 營利意圖為行為人主觀心理狀態，屬犯罪構成要件之主觀要 素，於行為人自白其營利意圖時，本無須另有補強證據，且 其營利意圖之有無，亦可藉由客觀表露於外之行為、事實等 ，依經驗法則與論理法則進行判斷。行為人業已認知毒品之 違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之 風險，以隱匿密行方式交付毒品予素無特殊親誼關係之人而 領受對價，甚至為完成交易而向共犯或第三人調取毒品，耗 費時間、勞力、金錢，並增加遭查獲風險者，衡諸常情，均 屬自損行為，若無其他明確之動機、目的，行為人顯係期待 藉以獲利，自足資為營利意圖認定之依據。
四、原判決就上訴人所為，如何係屬基於營利之意圖，而與黃永 漢共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張鼎謙、李淑女，係 依憑上訴人所為不利於己之供述，佐以張鼎謙、李淑女、黃 永漢之證述等證據資料，認定張鼎謙係經由上訴人告知方知 悉黃永漢此一購毒來源，張鼎謙、李淑女購買甲基安非他命 之數量、價格均係與上訴人聯繫確認，交易現場亦係由上訴 人向張鼎謙收取價金，及將黃永漢給予之甲基安非他命交給 張鼎謙，黃永漢自承此次交易沒有賠錢，上訴人亦自承可從 中獲取以較低價格向黃永漢購買愷他命之利益，本於事實審 之推理作用，認定上訴人確有原判決事實欄所載之本案犯行 ，並說明上訴人所辯：其僅係幫助張鼎謙施用而居間介紹， 若確有販賣之意，當可與張鼎謙直接約在宜蘭地區交易云云
，如何不可採信；張鼎謙證稱：上訴人只是朋友之間相挺， 好像沒有拿到好處云云，如何不足為有利於上訴人之認定等 旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證 據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。至 上訴意旨雖以上訴人係因買方即張鼎謙主動向其洽詢，方協 助黃永漢、張鼎謙完成毒品交易云云，然依前開說明，毒品 交易究係起因於賣方主動要求上訴人對外兜售或買方主動向 上訴人洽詢，並不影響其有共同販賣毒品之犯行；又上訴人 既自承可藉由協助此次交易，獲取黃永漢以較低價格販賣愷 他命予其之利益，不論是否確已獲取此等利益，依前開說明 ，均無礙於營利意圖之存在，亦無需另有補強證據；另黃永 漢亦自承此次交易沒有賠錢而獲有利益，則上訴人基於與黃 永漢共同犯罪之意思聯絡，欲使黃永漢獲利，亦屬意圖營利 ；且上訴人於案發前並不認識與張鼎謙合資購買毒品之李淑 女，只知道是一個有年紀的女生，卻因張鼎謙宣稱與該女子 合資購買，認為實係該女子欲購買，始聯繫賣方即黃永漢欲 進行交易（見偵11462卷第40、95頁），又上訴人為能完成 此次交易，特意向其雇主張林全借用黑色保時捷休旅車，自 桃園市桃園區駕車前往新北市五股區之交易地點，足見上訴 人為與素無特殊親誼關係之李淑女完成此次交易，耗費時間 、勞力，並增加遭查獲風險，更足認其有營利之意圖。又上 訴人於本件案發時，自承係在桃園市工作（見偵11462卷第4 2頁），上訴意旨仍執前詞，以其並未與張鼎謙約在宜蘭縣 內交易，反證其並無販賣毒品之意，顯非有據。上訴意旨置 原判決明白之論敘於不顧，對原判決採證認事職權之合法行 使，仍執前詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日