最高法院刑事判決
113年度台上字第2197號
上 訴 人 林伯緯
呂承濬
楊子毅
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國113年1月17日第二審判決（112年度上訴字第5212號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度軍偵字第57號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林伯緯部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人林伯緯）部分
一、本件原審以林伯緯經第一審判決，論處其共同販賣第三級毒 品未遂罪刑及宣告沒收後，僅就第一審判決之量刑部分提起 上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回其 在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：修正後刑事訴訟法第348條第3項規定，固容許上訴人 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，以尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔。然既謂 「明示」，自須上訴人以書狀或言詞，明白將其對於上訴範 圍之意思表示於外，此與上訴書狀載敘其不服第一審判決之 上訴理由並非必然一致。是以上訴書狀若未聲明係對於判決 之一部或全部提起上訴，原審或上訴審法院為確認上訴之範 圍，並基於訴訟照料之義務，自應進行闡明，曉諭上訴人以 言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述。至於刑事訴訟之辯 護制度，係為協助被告，使其獲得確實有效之保護，以發揮 防禦權之功能，俾受公平審判，是屬憲法第16條所保障被告 之訴訟權利。被告辯護人係保障被告之利益，除有特別規定 外，原則上不得與被告明示、默示之意思相反，則關於被告 上訴範圍之決定或確認，自須尊重被告，而不能由辯護人單
獨為之（本院112年度台上字第5533號判決意旨參照）。本 件林伯緯提起第二審上訴，其「刑事聲明上訴狀」係記載： 「被告對是項判決實難甘服，爰於法定期間內具狀聲明上訴 ，理由容後補陳」，難謂其已明示上訴範圍僅限於第一審判 決之刑部分（見原審卷第43頁）。另其提出之「刑事上訴理 由狀」，亦僅載敘：請參酌刑法第57條、第59條規定，撤銷 原判決，從輕量刑，並宣告緩刑等語（見原審卷第45至51頁 ），亦未特別聲明僅就第一審判決刑之部分上訴之旨。又本 件原審並未行準備程序，林伯緯未於審判期日到場，其辯護 人亦未提出辯護意旨狀。雖其辯護人於審判長問：「上訴要 旨？」答稱：「僅就量刑上訴。」另於審判長問：「被告上 訴範圍是否為原判決關於量刑部分，對於原審認定事實、所 犯罪名、適用法條及沒收均不爭執？」答稱：「是。」有審 判程序筆錄在卷可憑（見原審卷第267、268頁）。然其辯護 人亦稱：今日聯繫不上林伯緯等語（見原審卷第265頁）。 則其辯護人上開陳述有無與林伯緯明示、默示之意思相反？ 自有疑問。原審未予釐清，徒憑林伯緯之上訴書狀僅敘明不 服第一審判決量刑之理由，其辯護人亦表明僅就第一審判決 之量刑部分上訴，且檢察官並未上訴，遽行認定其僅就第一 審判決之量刑部分提起上訴（見原判決第2頁），有調查未 盡及已受請求事項未予判決之違法。
三、林伯緯上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於林伯 緯部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人呂承濬、楊子毅，下稱呂承濬等2人） 部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以呂承濬等2人經第一審判決，論處呂承濬共同販 賣第三級毒品未遂、楊子毅幫助販賣第三級毒品未遂各罪刑 ，均宣告沒收後，呂承濬等2人皆明示僅就第一審判決之刑 部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑 ，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷 之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職 權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑， 惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由 減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決已敘明呂承濬共同販 賣第三級毒品未遂罪之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之 要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。呂承濬上 訴意旨以：其為扶養罹病之雙親，鋌而走險參與販毒，並非 販毒大、中盤，最後亦未成功，對社會危害程度甚微。情輕 法重，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法 則之違法等語。核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已 說明之事項，持憑己意而為爭執，並非上訴第三審之適法理 由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原 則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已說 明第一 審判決就呂承濬所為本件犯行，依刑法第25條第2項 、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，以其 之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量 刑，核屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之情形，屬裁量職權之適法行使。呂承濬上訴意旨以 ：林伯緯為其毒品上游，其僅係向林伯緯調貨，林伯緯之犯 罪情節顯較其為重。第一審量處其與林伯緯相同之刑度，原 審仍予維持，有違比例、平等原則等語。惟查：原審已具體 斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限， 要難比附援引林伯緯之量刑輕重，執為指摘原判決就呂承濬 量刑違法之論據。呂承濬此部分上訴意旨，核係對原審量刑 裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意所為 之指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。原判決已說明 楊子毅前因違反個人資料保護法案件，經臺灣新北地方法院 112年度簡字第379號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定。 緩刑期間尚未期滿，宣告刑仍然存在。其前因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，不符緩刑宣告要件之旨甚詳。楊子毅 上訴意旨以其已對前揭確定判決聲請再審，仍有可能符合宣 告緩刑之要件，指摘原審未予宣告緩刑，有不適用法則或適
用不當之違法，顯非上訴第三審之適法理由。 六、依上所述，呂承濬等2人之上訴，均違背法律上之程式，皆 應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日