最高法院刑事判決
113年度台上字第2105號
上 訴 人 張明哲
選任辯護人 張志全律師
林采妤律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國113年2月27日第二審判決（112年度上訴字第5524號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第21745號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人張明哲有其事實及理由欄（下稱事實及理 由）所引用第一審判決事實欄所載圖利犯行，因而維持第一 審論上訴人犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖 利罪，經依貪污治罪條例第12條第1項、第8條第2項前段及 刑法第59條減輕其刑規定，遞予減輕其刑後，處有期徒刑8 月，緩刑2年，並諭知褫奪公權1年之判決，駁回上訴人在第 二審之上訴。已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理 由，並補充說明如何取捨論斷之理由。且就上訴人否認犯罪 ，辯稱其意在有效管理並維持監所秩序，而無圖利故意；復 未損害其執行職務之廉潔，又未從中取得不法利益，縱有不 當，亦僅構成行政不法，而欠缺可罰之違法性；本件非在收 容人可以自行購買香菸之情形下，允其索討，所提供之香菸 數量僅11支，難認已逸脫社會倫理秩序之相當性，在上訴人 已受一大過處分之情形下，難認仍有科以刑罰之必要性，而 無實質之違法性等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁及說 明。
三、上訴意旨略以：㈠其因甫受指派執行法務部矯正署臺北看守 所（下稱臺北看守所）忠孝三舍之夜間勤務，對於受刑人狀
況並不熟悉，乃向曾於臺北看守所忠孝三舍執行勤務之同事 鍾德平請教，而經告知要特別注意該舍11房及31房，尤其11 房之收容人（即朱嘉慶等3人）經常喊房滋事，另查悉朱嘉 慶為竹聯幫明仁會成員，甫遭羈押，尚未能依規定流程購買 香菸，為避免朱嘉慶因行政申請流程延宕，遲遲未能取得香 菸而暴躁滋事，才會將自己的香菸拿給並無私人情誼或利害 關係的朱嘉慶，並無明知違法或使人獲得不法利益之圖利故 意。且依受刑人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法規定，菸品 對於機關而言，係屬依法管制收容人使用之物，而非收容人 完全不得持有之違禁物品，機關人員得依職權對收容人進行 吸菸管理、戒菸獎勵等事宜，因此，上訴人身為監所管理員 本有一定程度之裁量權限，應可視當時管理情況予以適當調 整裁量，而有權衡應變之行政裁量餘地。原判決以上訴人違 反受刑人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法，作為上訴人有圖 利朱嘉慶之意圖，有違反經驗法則、論理法則之違誤。㈡上 訴人考量朱嘉慶於民國111年10月14日經臺灣新北地方法院 裁定羈押禁見，遲至同年11月7日尚無法依規定購買香菸， 對於朱嘉慶基於監獄行刑法第48條所享有之吸菸權益，保護 確有不周，此種因監所內部行政作業延滯以致侵害收容人權 益之情況，易於收容人間產生差別待遇或遭不公平處遇之不 滿心態，進而滋生事端，導致囚情不穩，因而本於第一線管 理人員照護管理囚情之現場需求，適時協助收容人維護其應 有權益，協助收容人儘速取得依法本得申請之香菸，除未損 及上訴人執行職務之廉潔外，亦未從中取得任何不法利益， 縱有不當，應僅構成行政不法，與貪污治罪條例第6條第1項 第4款之立法精神與目的不符。原審未考量現行矯正機關人 員所遭遇之困境，亦未衡量上訴人所犯情節實屬輕微，遽認 上訴人所為已違反法令而具備實質違法性，忽視刑罰謙抑性 原則，且與比例、平等及責罰相當原則有違等語。四、惟查：
㈠監獄受刑人與看守所之被告雖得於指定之時間、處所吸菸， 然其吸菸之資格、時間、地點、設施、數量等應遵行事項， 應按法務部依監獄行刑法第48條第3項及羈押法第43條第3項 規定授權訂定之受刑人與被告吸菸管理及戒菸獎勵辦法辦理 ，此對包含受刑人、監所管理人員及監所外之不特定人，發 生一定之法律效果，是屬行政程序法第150條第1項所稱「行 政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽 象之對外發生法律效果之規定」之法規性命令，即貪污治罪 條例第6條第1項第4款所指「法律授權之法規命令」。前開 辦法第8條規定「收容人購買及吸食之香菸，以機關依法成
立之合作社依市價販售或由機關代購之菸品為限，不得由外 界送入或自行攜入」、「前項販售或代購之香菸，得限品牌 ，並以包為計量單位」、「依第三條第一項調查結果所列之 不吸菸者，及依第五條所定禁止吸菸者，不得購菸」、「收 容人購菸，以二週五包為限，機關得視收容人保管香菸之數 量及存放空間，增減之。收容人所購之香菸，不得轉讓、轉 售他人」、「收容人於移出機關前購買之未拆封香菸，經移 入機關檢查允許後得予攜入」、「購菸價款由收容人保管金 或勞作金中扣除之」，是以受刑人與羈押被告雖可吸菸，但 其香菸來源、品牌、數量及購買資格，仍受相當程度之限制 ，且必須依規定申購，而為矯正機關依法管制使用之違禁物 品，並經法務部矯正署109年8月10日法矯署安字第00000000 000號函頒「法務部矯正署所屬矯正機關違禁物品項目表」 明列其限制使用類別（項次15），及相關管制規範與查獲後 之處理方式。
原判決引用第一審判決書並補充說明其如何依憑上訴人部分 不利於己之供述、上訴人於110年12月13日提出之職務報告 ，及證人朱嘉慶之證言，佐以卷附監視錄影畫面擷圖、臺北 看守所戒護科二股110年11月7、9、17、25日夜間勤務配置 表、朱嘉慶之臺北看守所收容人資料表及收容人基本資料卡 等證據資料作為補強，綜合判斷認定上訴人在負責臺北看守 所忠孝三舍夜間勤務時，接續將自己所有之白色大衛杜夫牌 香菸共11支，遞交予該舍11房收容人朱嘉慶之客觀行為。另 就上訴人辯稱其本於第一線管理員身分，基於管理監所秩序 目的，裁量而為上開行為，並無圖利之犯罪故意等語，說明 ：上訴人明知香菸為矯正機關之管制物品，且朱嘉慶尚未獲 准購買菸品，而不符合前開菸品取得之法規命令；矯正機關 就菸品之提供交付，並未授權監所管理員得以自行裁量決定 ，即非上訴人執行職務直接有關之裁量事項，本件亦不存在 必須即時提供之緊急狀況。則上訴人未依前開辦法規定，擅 自遞交贈與香菸給朱嘉慶，顯有違反前開法令規定之故意。 至其辯稱希望藉此安撫並避免收容人滋事反抗，以收管理效 果等語，至多僅屬上訴人內在之動機考量，與其犯罪構成要 件之認定無涉（見事實及理由四、㈢）。所為論斷，俱有卷 存事證可憑，核與經驗法則及論理法則無悖，是屬原審採證 認事職權之適法行使，自不容任意指為違法。
㈡公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或 命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，因而 凸顯個別之特殊利益，既係公務員違背法令所致，該項所圖 得之利益，其取得及保有即不具有正當法律權源，均屬貪污
治罪條例第6條第1項第4款所規定之不法利益。至該款所規 定含有抽象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人 或第三人，其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及 其他一切財產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應 減少而未減少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執 持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損 害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主 管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得 之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。 原判決詳敘依所認定上訴人違背法令行為之事實，除使朱嘉 慶逃避在羈押中取得香菸之限制規定，獲有香菸用益之便， 而持有支配上訴人所遞交贈與，市價約新臺幣55元之香菸本 體外，尚包括違禁取得該香菸用益狀態之不法利益，亦即不 公平之違法狀態利益，屬刑事不法，非僅單純之行政不法， 自不受其另受處分之影響（見事實及理由四、㈣）。稽之卷 內資料，上訴人在查悉朱嘉慶為竹聯幫明仁會成員後，主動 提及林立騰（即明仁會會長「京葵」，卷載為「金魁」）而 與朱嘉慶攀談，並交付香菸，且經朱嘉慶表示會向「老大」 告知有遇到上訴人等情（見他字卷第15、17、18頁）。從而 ，其香菸本體雖價值甚微，然上訴人身為臺北看守所戒護科 管理員，卻違反執行其核心職能之戒護管理職責所應遵守之 上開法令規定，利用執行其職務之便，私下將自己所有之香 菸違規遞交贈與羈押中之朱嘉慶，危害該所收容人犯對戒護 科管理員公平、公正依法行政之期待，破壞國民對監所管理 員公正執行戒護管理職務之信賴，而圖得朱嘉慶違禁取得該 香菸用益之不公平違法狀態，所為已該當貪污治罪條例第6 條第1項第4款公務員違法圖利罪之構成要件，且具有可罰性 。核其違法性之認定，於法尚無違誤。
五、上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決有違反經驗、論理法則，及 有失比例、平等、責罰相當原則等違誤，均係置原判決已說 明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重 為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 10 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉興浪
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日