最高法院刑事判決
113年度台上字第1565號
上 訴 人 劉冠呈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第3166號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36369號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法， 與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人劉冠呈有其事實欄所載販賣第二級毒 品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因未遂共3次犯行， 因而維持第一審論上訴人犯販賣第二級毒品2罪，均依刑法 第59條規定減輕其刑，各處有期徒刑6年；又販賣第一級毒 品未遂罪，經依刑法第25條第2項、第59條規定遞予減輕其 刑後，處有期徒刑8年6月，並諭知相關沒收之判決，駁回上 訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定 之理由。且就上訴人辯稱其始終承認販賣第二級毒品2次， 只是在第一審主張未有實際獲利，並非否認此部分犯罪，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；至其被訴 販賣第一級毒品部分，只係詢問是否要其順道代購因而告知 價格，並非自行販賣等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁 及說明。
三、上訴意旨略以：上訴人於民國112年3月7日第一審審理時， 僅稱本件販賣第二級毒品2罪，並無實際獲利，尚非辯稱不 具主觀意圖而否認此部分販賣毒品犯行，原審未調取第一審 審判期日之錄音光碟進行勘驗，以確認筆錄記載是否明確， 逕謂上訴人於第一審審理時否認前開犯行，尚嫌速斷。又原 判決未審酌證人林錦輝於偵查及第一審所述：當時北部海洛 因缺貨，上訴人找到貨源，「好意」問其有無需要，不是要
直接賣給林錦輝等有利於上訴人之證言，亦未說明何以不予 採信之理由；復未審酌上訴人與林錦輝為本件相關對話時， 尚未離開其購買毒品上游之場所，且在林錦輝表示要考慮一 下再行聯絡，已透露似有購買海洛因意願之情形下，未再積 極聯繫說服林錦輝購買；且在本案執行通訊監察期間，上訴 人並無販賣海洛因情事，足見其僅因臨時發現購買海洛因之 管道時，而向林錦輝告知該購毒管道之價格等情，逕認上訴 人所為係基於營利意圖，著手於販賣海洛因犯行。有違反經 驗、論理等證據法則，及證據調查未盡與理由欠備之違法等 語。
四、經查：
㈠證據之取捨、證明力之判斷及犯罪事實之認定，均屬事實審 法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘係基於吾人 日常生活經驗所得之定則，即合於經驗法則；如係本於理則 上當然之定則，即為合乎論理法則。又同一證人前後供述不 盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言， 此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決內說明捨 棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於 判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間 。
原判決已說明其如何依憑上訴人於警詢及偵查中所稱：欲以 新臺幣16萬元之價格，販賣3.6公克海洛因予林錦輝然未交 易成功，承認本件販賣第一級毒品未遂犯行等不利於己之供 述；佐以證人林錦輝之證言，卷附通訊監察資料及經第一審 勘驗相關通訊監察對話結果等證據資料為補強，經斟酌取捨 ，綜合判斷而認定上訴人本件販賣第一級毒品未遂犯行。且 就上訴人辯稱其意在代為購買，幫助林錦輝施用，而非販賣 海洛因等語，詳敘政府對毒品查緝甚嚴，重懲不貸，倘若無 利可圖，殆無甘冒重罪風險，為他人取得毒品之可能；參諸 上訴人遭林錦輝質疑其毒品報價過高時，猶以「原裝整塊」 、「原型」等語強調海洛因品質，全未提及毒品來源與購買 價格之反應，已然居於賣家地位與林錦輝對話；況依林錦輝 所述，其與上訴人只見過1、2次面，久未聯絡，甚至在接聽 上訴人電話之初，尚誤認為「另一個阿呈（原判決記載為阿 成）」，足見上訴人與林錦輝無甚交情，並非熟稔等情，推 理認定上訴人具有營利意圖，而非單純代購，故認其此部分 所辯不足採信之理由（見原判決理由欄貳、一、㈡）。則原 審既就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而 為事實判斷，縱原判決未就林錦輝所稱：「他（指上訴人， 下同）也是好意，打電話問說要不要順便幫忙我從南部帶下
來」、「不是他直接要賣我的，他是好意問我」、「他可能 也是好意順便幫我帶下去，朋友那裡剛好有」等有利於上訴 人之相關陳述，逐一指駁何以不可採信，仍屬其證據採擷之 適法行使，遑論林錦輝尚稱其與上訴人頂多通話不超過3次 ，亦不知上訴人是否會從中抽成、賺取差價等語（見第一審 卷第270頁）。所為論斷，俱有卷存事證可憑，尚無違反經 驗、論理等證據法則或判決理由不備之違誤，自屬原審採證 、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。至原判決引 用偵查卷附通訊監察譯文，記載上訴人在與林錦輝之通話中 ，有推銷保證海洛因品質「穩熟」部分（見原判決第8頁第2 3、24行），雖與第一審就相關對話光碟之勘驗結果略有不 符（見第一審卷第142至143頁），而有微疵，然本件除去此 部分資料，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認 定，並不影響於判決本旨，上訴意旨此部分指摘，亦非適法 之第三審上訴理由。
㈡刑罰加重或減輕事由有無之證據取捨及認定，為事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨 證據及得心證之理由，即不能任意指為違法而執為適法之第 三審上訴理由。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施 行之毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，被告須於偵查及「歷次」審判中皆行自白，始有上開規 定之適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構 成要件之具體社會事實而言。若對事實別有保留，或有構成 其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助 益，均難認屬此所指之自白。而有無營利之主觀意圖，乃販 賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用 等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自 屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、 收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販 賣毒品之事實為自白。
本件上訴人雖於警詢及原審審理時自白前開販賣第二級毒品 犯行，然於第一審審理時，矢口否認營利（見第一審卷第29 2頁），且於第一審審判長詢問：「既然你沒有要獲利，為 何要觸犯刑責與羅弘易（按：本件2次販賣第二級毒品犯行 之購毒者）交易甲基安非他命」時，答稱：「因為我跟羅弘 易認識，他找我我就順便幫他拿毒品」（見第一審卷第296 頁）；復於第一審科刑辯論，經檢察官主張：「被告於偵查
中雖坦承犯行，但於審理中仍辯稱沒有營利之意圖，因此並 無偵審自白減刑之適用」後，仍謂：「我承認『轉讓』，請法 院從輕量刑」等語（見第一審卷第298頁）。原判決基此說 明上訴人未於第一審自白本件販賣第二級毒品犯行，而無毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用（見原判 決理由欄貳、二、㈤、⒋），於法尚無不合。
又上訴人於原審審理時，並未請求調查其他證據，且經審判 長詢問：「尚有無證據請求調查」時，答稱：「沒有」（見 原審卷第167頁）。則原審法院依據前述相關事證，認此部 分事證已臻明確，未行無益之調查，即難謂有應於審判期日 調查之證據而未予調查之違誤。
五、綜上所述，上訴意旨及其餘枝節所指，均係就原判決已說明 之事項，及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，而 為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 3 日 刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日