最高法院刑事判決
113年度台上字第1537號
上 訴 人 林○○
選任辯護人 游嵥彥律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年1月11日第二審判決（112年度侵上訴字第266號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第19230號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人林○○（代號：AE000-A110183A，完整姓名 詳卷）有如其事實欄所載成年人故意對少年乘機性交犯行， 因而維持第一審論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年 乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為 敘述所憑之證據及論罪之理由。並對於上訴人於原審審理時 所辯各節，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁說明。其所 為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：
㈠A女（代號：AE000-A110183，真實姓名及年籍均詳卷）於檢 察官訊問時，係證稱：上訴人以手指插入其陰道，並將其衣 服掀起來，直接將手伸入其衣服內摸其胸部等語；於第一審 審理時，則證稱：上訴人同時以1隻手摸其陰道及另1隻手掀 其衣服，然未伸進內衣裡面等語，可見其前後證述不一。又 A女因對上訴人之管教方式，可能心生不滿，故為不實之陳 述。原判決逕採A女之單一指證，遽為上訴人不利之認定， 其採證認事違反證據法則，並有理由不備、矛盾之違法。 ㈡卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書（下稱鑑定書）備註記 載：因DNA-STR鑑定方法非常靈敏，本案證物檢出之男性DNA
量微，須考量該等檢出之微量男性DNA是否可能為同居之人 日常生活中轉移所致等語。而A女自出生時起，即與上訴人 同住，上訴人於洗、晾、收衣服及整理家務時，會短暫觸碰 A女之衣物，因而其上殘留上訴人之DNA。又A女雖指證上訴 人將手伸入其內褲，並以手指插入陰道等情，惟A女所穿著 之內褲，經送鑑定結果，褲底未檢出足資比對之男性Y染色 體DNA-STR型別，足見A女前揭指證，並不實在。原判決未詳 予審酌上情，復未說明其取捨之理由，率為判決，其採證認 事違反證據法則，並有理由不備之違法。
㈢上訴人對於A女下體遭蟲咬，其幫A女擦藥之日期，雖於檢察 官訊問、第一審及原審審理時之供述，有前後不一致之情事 。惟上訴人原為外國籍人士，對於中文理解及表達能力有障 礙，致在未經充分理解下而為陳述。且於第一審審理時，桃 園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心社工人員有向法院建議 上訴人需要通譯。原判決未詳加審酌上情，逕以上訴人之辯 解前後不符為由，而未予採信，其採證認事違反證據法則。四、惟查：
證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限 ，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之 推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以A女 之指證，以及卷附鑑定書等證據資料，而為前揭犯罪事實之 認定。並進一步說明：A女於檢察官訊問、第一審審理時均 證稱：其與上訴人睡午覺時，上訴人將手伸入其內褲，並以 手指插入其陰道等語；A女遭上訴人性侵害當日，即以電話 聯絡其班導師，尋求協助、幫忙報警；於同日即經警採證， 將A女所穿著之外衣（上衣及長褲）、內褲送驗，經鑑定結 果：A女之上衣胸部內層及內褲右腰縫線檢出之男性Y染色體 DNA-STR型別，與上訴人之男性Y染色體DNA-STR型別相符， 則A女指訴上訴人將手伸入其內褲，並伸手摸其胸部等情， 可以採信。雖鑑定書備註：「因DNA-STR鑑定方法非常靈敏 ，本案證物檢出之男性DNA量微，須考量該等檢出之微量男 性DNA是否可能為同居之人日常生活中轉移所致」，惟A女陳 稱：上訴人不曾幫其摺衣服，且送鑑定之衣服、內褲是洗乾 淨的，當天其自己穿上，沒有經過上訴人的手等語。已難認 上訴人於日常生活上有觸碰該檢出上訴人DNA之A女上衣胸部 內層、內褲位置之可能，可以排除係上訴人與A女日常共同
生活所致。上述鑑定結果，足以作為佐證A女證述上訴人有 乘機性交犯行等情實在之補強證據等旨。依上述說明，尚無 不合，並無上訴意旨所指適用證據法則不當及理由不備、矛 盾之違誤可言。
至上訴意旨所指，A女於第一審審理時曾證稱：「（問：另 外一隻手他〈按即上訴人〉有把妳的上衣掀起來伸進妳的內衣 裡面嗎？）沒有」等語，原判決斟酌A女於檢察官訊問及第 一審審理時之證述、鑑定書，以及A女始終證稱：上訴人有 摸其胸部等語，經相互勾稽，綜合判斷後，未採為上訴人有 利認定之事證，係屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低 之職權行使，既已詳細說明其取捨相異證詞之依據，同無上 訴意旨所指理由不備之違法可言。另A女內褲經送鑑定結果 ，卷附鑑定書記載：「被害人內褲採樣褲底內層表面微物， 經萃取DNA檢測，未檢測出足資比對之男性Y染色體DNA-STR 型別」等語，僅係所採集檢體之量不足以進行比對，並不足 據以證明上訴人未以手指插入A女陰道。
又卷查，於原審審判期日，審判長訊問上訴人是否為印尼人 ？上訴人回答：「是，我是華僑。我可以理解中文，不用找 通譯」等語（見原審卷第86頁）；上訴人對於自己於警詢、 偵查、第一審及原審審理時之歷次供述，表示「實在，出於 自由意志」（見原審卷第89頁）。而上訴人已居住臺灣長達 10數年，有無以手指插入之情事，非屬難以理解、敘述之事 實。原審認上訴人之供述出於自由意思，且無理解及表達障 礙之瑕疵，經與卷內其他訴訟資料相互比對，綜合判斷，而 未採信其上述擦藥之辯解，並無違反證據法則可指。 原判決所為論斷說明，與經驗法則及論理法則不悖，且此項 有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不 得任意指為違法。上訴意旨泛詞指摘：原判決僅依憑A女之 證詞，率認上訴人有乘機性交犯行，有採證認事違反證據法 則、理由不備及矛盾之違法云云，與法律所規定得上訴第三 審之理由不相適合。
五、本件上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判 決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就 犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 劉藝文
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日