最高法院刑事判決
112年度台上字第4896號
上 訴 人 鄭 文 逸
選任辯護人 劉 介 民律師
洪 昌 宏律師
蔡 世 祺律師
上 訴 人 張 湘 羚
選任辯護人 林 若 榆律師
張簡勵如律師
上 訴 人 鄒 興 華
選任辯護人 陳 坤 地律師
劉 煌 基律師
陳 建 宏律師
上 訴 人 林 振 興
選任辯護人 黃 文 昌律師
吳 孟 勳律師
上 訴 人 張 莒 華
選任辯護人 曾 國 龍律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民
國112年6月28日第二審判決（109年度金上重訴字第56號，起訴
及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19886號、
109年度偵字第8777號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人鄭文逸、張湘羚 、鄒興華、林振興、張莒華有如原判決事實欄所載之自民國10 5年9月1日起至106年3月6日止（下稱本案操縱股價期間），與 任國龍（未據起訴）共同以相對委託、相對成交及連續高價委 買或低價委賣等手法，非法操縱在臺灣證券交易所股份有限公 司（下稱證交所）上市之大同股份有限公司（下稱大同公司） 股票之交易價格，因此犯罪獲取之財物或財產上利益已達新臺 幣（下同）1億元以上之犯行明確，因而撤銷第一審關於鄭文 逸、張湘羚、鄒興華、林振興之科刑及諭知張莒華無罪部分之 判決，改判擇情節較重之行為態樣，分別論處上訴人等人共同 犯證券交易法（下稱證交法）第171條第2項、第1項第1款高買 低賣證券罪刑，並為相關追徵之宣告。已詳述其認定犯罪事實 所憑之證據及理由。至原判決究否違法，與上訴是否以違法為 理由，係屬二事。
刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告 知。」旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。 所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，固指除起訴書所記載之犯 罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效 力所擴張之犯罪事實及罪名。但法院形式上雖未明確告知被告 起訴效力所擴張之犯罪事實，然實質上無礙於被告防禦權之行 使，亦未違正當法律程序，則此單純訴訟程序上之瑕疵，對判 決顯無影響，應受刑事訴訟法第380條之限制，不得據為提起 第三審上訴之適法理由。原判決認鄒興華以如其附表（下稱附 表）一㈤所示張莒華、葉小慰之證券帳戶，於105年11月2日下 單買進大同公司股票共2,000張及同年月8日下單全數賣出部分 ，同屬上訴人等人操縱股價犯行之一部，且與起訴之犯罪事實 具實質上一罪關係，而併予審理。雖原審審判長於審理時未諭 知就前揭事實併予審理，惟有關原判決認定此部分犯罪事實所 依憑之相關證據資料（詳原判決理由欄貳㈢所載，及附表二之 三、附表三、附表三之五所載之資料來源等），業據原審審判 長於112年3月1日審理時，逐一提示、告以要旨，並予鄭文逸 、鄒興華、張湘羚及其等原審選任之辯護人辯論上開證據證明 力之機會。而檢察官於同日就鄒興華部分辯論時已稱：「……11 月8日同天有公小穎、范振國、葉小慰跟張莒華都是大單賣，
大單賣之後的款項有回到公小穎、葉小慰、張莒華的帳戶，再 流到公小穎永豐，最後回到鄭文逸，所以綜合異常交易的四天 ，從這四天的買賣及資金流向可以看出與相對成交有關，很難 認為是單純巧合。退步言之，兩人雖說是借款，但提不出借據 ，利息也說的先後不一，故認為借貸是虛偽不實，故認為鄒興 華相對成交犯意明確，……。」等語，鄒興華之原審辯護人亦以 ：鄒興華與葉小慰間、張莒華與公小穎間之金流，僅係單純借 款；張莒華、葉小慰前述買賣大同公司股票均與鄒興華無涉等 情為辯護，此有原審前揭審判程序筆錄、鄒興華之原審辯護人 所提之刑事辯論意旨狀及綜合辯護意旨狀可徵。另上開併予審 理之操縱行為所買賣大同公司股票之張數，僅占原判決認定上 訴人等人於本案操縱股價期間合計買進大同公司股票113萬2,0 53張之0.17％、賣出71萬861張之0.28％及相對委託共計成交21 萬3,576張之0.93％，所占比重極微。且原判決雖以第一審未併 予審理該部分為由撤銷改判，惟就鄭文逸、張湘羚仍量處與第 一審相同之刑度，尚難謂原審上開擴張審理之事實，對鄭文逸 、張湘羚本案論處之罪刑有何影響。總此，堪認原審審判長縱 未諭知就前揭事實併予審理，但已實質上進行調查、審理，亦 無礙鄭文逸、張湘羚、鄒興華及其等原審辯護人防禦權之行使 ，此訴訟程序之違法，顯然於判決無影響。鄭文逸、張湘羚、 鄒興華上訴意旨此部分指摘，並非合法之第三審上訴理由。再 者，附表三「本案涉犯之相對委託而成交及相對成交明細表」 所載之各筆大同公司股票交易，第一審判決於其附表三認均構 成相對成交，原判決則認如附表三㈠、㈡所示部分應分別構成相 對成交及相對委託。而原審於審理期間除諭知本件亦涉違反證 交法第155條第1項第3款相對委託之規定外，原審審判長於112 年3月1日審理時，復就第一審判決附表三所載有關大同公司股 票交易事實訊問林振興、張湘羚。另原判決就鄭文逸實際掌控 作為本件操縱大同公司股票股價之帳戶，尚有如附表一㈡所示 之法人帳戶，以及上訴人等本案操縱股價期間乃自105年9月1 日起至106年3月6日止，尚非起訴書及追加起訴書認定之105年 9月1日起至106年2月10日止部分，均與第一審為相同之認定。 而原審及第一審皆認106年2月11日至同年3月6日期間，以如附 表一㈠至㈥所示帳戶，及於原起訴之操縱股價期間，以如附表一 ㈡所示之法人帳戶操縱大同公司股票之行為，均為起訴效力所 及，因而併為審理。且原審審判長就上開併予審理之操縱大同 公司股價部分之事實，同於上開審理期日訊問張湘羚，此有該 日審判程序筆錄可證。林振興上訴意旨指稱原審審判長於審理 時，未訊問關於相對委託之事實云云，及張湘羚主張原審未告 知上開擴張審理之事實云云，顯均非依據卷內資料指摘，要非
適法之第三審上訴理由。
刑事訴訟法第159條之4所規定特信性文書之種類，除列舉於第1 款、第2款之公文書及業務文書外，並於第3款作概括性規定， 以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特 別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。而 證交所電腦系統內儲存之投資人資料（姓名、證券帳戶）、下 單委託買賣資料（委託時間、委託價、委託數量）、成交情形 （成交時間、價格、數量）等有關股票交易紀錄之數據資料， 均係該所業務人員於交易當時或甫發生時依電腦作業所為之紀 錄，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬上開條文所稱之 業務文書。至證交所人員因檢警或法院之函詢，而依據上開股 票交易紀錄數據資料作成之圖表或報表，固非作成於交易當時 或甫發生時，且是因應個案所製作，並有以之作為證據之預見 。惟倘該圖表或報表之內容，僅係呈現上開數據之客觀統計資 料，並非製作者個人之主觀意見或推測，當與上開業務文書具 有同等程度之可信性，屬在可信之特別情況下所製作之文書， 依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，自得作為證據。本件證 交所依第一審或原審函詢內容，所出具之投資人姓名、下單委 託買賣資料、成交情形、價格變動情形、累計成交數量、占市 場比例、當盤五檔揭示資訊、上漲或下跌檔數等交易紀錄；如 附表一所示各證券帳戶於本案操縱股價期間買賣大同公司股票 之成交委託買賣明細表；本案相關證券帳戶投資人成交明細表 ；各群組帳戶彼此間於本案操縱股價期間買賣大同公司股票成 交股數之交易資料表等文書，或係擷取自證交所電腦內儲存之 股票交易紀錄，或是該所日常監視之股票客觀交易情形，或屬 依證交所營業細則第62條規定而計算之有價證券買賣申報價格 之升降單位（檔數部分），抑或係依法院函詢事項，分析歸納 上開客觀股票交易數據而為之統計資料，乃係將證交所電腦系 統之交易資料作不同角度之客觀呈現，並據證人即任職證交所 監視部之史仁豪證稱：其就本案回覆予法院之函文內容，均係 透過電腦系統跑出來之資料及合計之結果等語明確。依上開說 明，自屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之特信性文書。原 判決以證交所函覆第一審或原審所檢附之文書，屬同條第2款 之業務文書，資為該等文書具有證據能力之理由，固有違誤， 惟此瑕疵，並不影響上開文書具有證據能力，得作為認定本案 犯罪事實之證據資格，且經原審審判長於審理時踐行調查證據 程序，予上訴人等人及其等原審選任之辯護人陳述意見，以辯 明證據證明力之機會，則原審以之作為認定本案犯罪事實之證
據，自無違法可言。至原判決認證交所出具之股票分析意見書 ，其中製作人衡酌投資人客觀行為及其他情形所作之判斷意見 部分，亦屬業務文書，依同條第2款規定有證據能力；及原判 決僅命張伊婷、張益輔、史仁豪等人具證人結文，未命加具鑑 定人結文等節，縱屬違誤，惟原判決並未引用該分析意見書， 及張伊婷、張益輔、史仁豪關於專業判斷意見之證言內容作為 裁判之基礎。故而上揭違誤，於判決本旨亦不生影響。鄭文逸 、張湘羚上訴意旨此部分指摘，難認是合法之第三審上訴理由 。
被告以外之人於司法警察官或司法警察（下稱警察機關）調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，是指其 陳述自身前後不符，其前甚為詳細，於後則簡略，亦屬之。所 謂「較可信之特別情況」，係指與審判中之陳述為比較，有其 可信之特別情況而言。是否有此可信之特別情況，應就前後陳 述時之各種外部情況，就事物之一般性、通常性與邏輯之合理 性為審酌予以判斷。而該陳述者是否因時間之經過導致記憶力 減退；陳述時有無其他訴訟關係人在場；陳述時之心理狀況、 有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，均屬判斷 之事例。而被告以外之人於偵查中檢察官訊問時未經具結之陳 述，與於警察機關之陳述同具特信性、必要性時，依刑事訴訟 法第159條之2之同一法理，亦有證據能力。原判決已敘明其就 鄭文逸部分所引用證人范席綸、林坤能、傅成大、林家信、謝 幸玲、張金龍調詢之陳述；及就林振興部分所引用鄭文逸、張 湘羚、張莒華於調詢及偵查中檢察官訊問時，未具結所為之陳 述，如何與其等審判中所述不符，惟該等審判外之陳述何以有 較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴 訟法第159條之2規定或依該條規定同一法理，例外賦予證據能 力之理由甚詳，核其所為之論斷，於法尚無不合。且查法務部 調查局臺北市調查處人員及檢察官詢（訊）問時，係採一問一 答方式，或告知刑事訴訟法第95條第1項之權利，或告知同法 第180條、第181條得拒絕證言之規定，部分證人陳述時且有律 師陪同在場，且於筆錄製作完畢後，均經該證人閱覽無訛再簽 名等情，有各該調詢筆錄、訊問筆錄在卷可稽。綜此，益徵原 判決認有較可信之特別情況，尚無違法可指。又刑事訴訟法第 159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為。法院於審查各該傳聞證據有無類如該條立法理由所指欠 缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等
）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告之訴 訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要 無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明 如何審酌之必要。原判決所引林振興同意或對證據能力無意見 之證人審判外陳述部分，林振興及其原審之辯護人既未爭執證 據能力，且卷查亦無違反法定程序取得之情形，原審乃認非屬 爭執事項，是縱未就其證據能力說明如何審酌，亦不影響其判 決本旨。再者，前揭鄭文逸、林振興以外之人審判外之陳述， 均經原審審判長踐行證據調查程序，賦予鄭文逸、林振興及其 等原審辯護人就該等審判外陳述表示意見之機會，則原審採為 鄭文逸、林振興犯罪之部分論據，要與證據法則無違。從而， 鄭文逸、林振興關於原判決證據能力部分之指摘，同非適法之 第三審上訴理由。
法院審理刑事案件時，往往涉及事實爭議及法律爭議。事實之 爭議，乃依調查人證、被告、文書、鑑定、勘驗等證據方法， 就所得之證據資料予以釐清。而法律爭議並不能作為認定事實 存否之基礎，是專家學者就該爭議所為之法律上意見，本質上 並非證據，不僅不得作為證明待證事實存否之實質證據，亦不 具作為爭執或減弱證人陳述憑信性或證明力之彈劾證據之效 用。又鑑定在刑事訴訟法規範定位上屬法定證據方法之一，而 法定證據方法之作用，旨在證明犯罪事實之存在，則以鑑定解 決法律爭議之主張，不免與鑑定之法律定位及功能相抵觸。故 而112年12月1日修正，並於113年5月15日施行之刑事訴訟法第 211條之1第1項乃增訂「法院認有必要時，得依職權或依當事 人、代理人、辯護人或輔佐人之聲請，就案件之專業法律問題 選任專家學者，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見」 之規定。依該條項之文義，已足見個案之法律問題是否徵詢學 者專家之意見，係法院得依職權裁量之事項。且關於法律爭議 之解決，乃專屬法院職權，並為審判核心事項，是而學者專家 之法律上意見，僅係用供法院參考，裨助於法院妥適、周延作 成裁判，並無拘束法院之效力。準此，法院就個案之法律爭議 ，擇其確信之法律上見解，縱未說明不採學者專家所持意見之 理由，或未依當事人聲請傳喚出具意見書之專家學者到庭作證 ，自無判決理由欠備及調查職責未盡之違法可言。原判決以鄭 文逸自行委請學者蕭宏宜、莊永丞、劉連煜出具之法律意見書 、法律意見鑑定書（下稱上開意見書），乃被告以外之人審判 外之陳述，復經檢察官爭執證據能力，自不得作為證據等節之 說明，雖未盡周妥，然不影響上開意見書在性質上非屬證據， 無從資為彈劾證據使用之結論。況原判決亦已說明上開意見書 ，非僅止於證交法相關規定構成要件學說理論之探討，更涉及
認定鄭文逸主觀犯意有無之審判核心事項，自無作為證據之餘 地等旨，即已敘明不採納之理由，要難指為違法。鄭文逸上訴 意旨泛謂檢察官並未全面否定上開意見書之證據能力，且縱無 證據能力，亦非不得作為彈劾證據。另原審未依其聲請傳喚上 開學者到庭作證，亦有調查職責未盡之違法云云，尚難憑為適 法之第三審上訴理由。至原判決認鄭文逸所提不具證據能力之 測謊鑑定書（鑑定結果：鄭文逸表示其於本案操縱股價期間賣 出大同公司股票不是為了賺取差價等語，無不實反應），不得 作為彈劾證據使用，固有違誤。然測謊，乃由測謊員對受測者 提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受 測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否 下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。但每個人 之人格特質不同，其生理、心理及情緒等狀態，亦可能因事件 時間之經過而異，且影響生理反應之外在因素甚多。而鄭文逸 行測謊鑑定之時間（111年12月22日），距離本件案發時間（1 05年9月1日至106年3月6日間）已有數年之久，此時間之經過 難謂無影響測謊結果。是該測謊鑑定縱得為彈劾證據，亦無從 削弱或減低原判決據以認定鄭文逸有操縱股價意圖之證據之證 明力。是原判決前開瑕疵，於事實認定及判決本旨不生影響。 鄭文逸上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。有關原審採證認事部分
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。又共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責。再者，證交法第155條第1項規定：「對於在證券交易 所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：……意圖抬高或 壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以 約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購 買或出售之相對行為（即一般所稱相對委託或對敲）。意圖 抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以 他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而 有影響市場價格或市場秩序之虞。意圖造成集中交易市場某 種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買 賣或申報買賣而相對成交（即一般所謂相對成交或沖洗買賣） 。……」，旨在健全證券交易市場之機能，維持交易秩序及公平 ，並保護投資人。其中第3款所稱之「約定價格」，因股票證 券集中交易市場交易制度係依「價格優先、時間優先」之原則 撮合成交，雙方委託買賣之價格雖不相同亦可成交，故不需雙
方均以相同價格委託買賣為必要。所稱之「同時」，也非僅指 同一時刻為買賣委託，蓋實務上投資人之委託在同一營業日均 有效，是而買賣雙方委託時間雖有不同，如有成交的可能，亦 可解為「同時」。因此所謂「約定價格」及「同時」，並不需 完全一致，只要係約定有成交可能性之價格區間與時間區間， 即為已足；第4款、第5款所稱之「連續」，係指於一定期間內 連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要。至第4款所稱「 高價」、「低價」係相對之概念，乃以行為人交易當時或當盤 之其他投資人委託價做相對比較為認定。而上開各款操縱行為 之客觀構成要件，固有客觀之帳戶交易明細資料可資判斷，惟 主觀構成要件要素所指之意圖，係潛藏於行為人內心世界之事 實，除非行為人自白，否則勢須依行為人之買賣交易事實及涉 案時之市場客觀情況等間接或情況證據，依據經驗法則及論理 法則加以認定。另相對委託條款，以有意圖影響股價及與他人 通謀而為相對委託之買賣為要件。如2人（或2人以上）於一定 期間內進行之相反交易，客觀上與相對委託之要件相合致，且 可證明其等主觀上有操縱股價之意圖，則如其等於該期間內復 有重複多次為買賣的相對委託之舉，即可據此推定雙方間之交 易乃通謀之買賣行為。
㈡原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以認定上訴人等 人基於操縱大同公司股票股價之犯意聯絡，於本案操縱股價期 間，共同以由鄭文逸實際掌控之如附表一㈠㈡㈢所示鄭文逸群組 帳戶、鄭文逸法人群組帳戶及金主群組帳戶（下稱鄭文逸相關 群組帳戶）；由林振興、鄒興華、任國龍分別實際掌控之如附 表一㈣㈤㈥所示之林振興群組帳戶、鄒興華群組帳戶、任國龍群 組帳戶下單買賣大同公司股票，交互運用如附表三㈠所示之鄭 文逸相關群組帳戶間相對成交、如附表三㈡所示之鄭文逸相關 群組帳戶、林振興群組帳戶、鄒興華群組帳戶與任國龍群組帳 戶之不同群組間相對委託，及附表四所示之連續高價買進、低 價賣出之操縱手法為炒作，合計買進大同公司股票計113萬2,0 53張，賣出71萬861張，將該公司股票自本案操縱股價期間前1 日（即105年8月31日）收盤價每股5.51元，拉抬至106年3月6 日每股14.1元，股價漲幅達155.90％，期間最高收盤價為106年 2月9日每股19.7元，最低收盤價為105年9月1日每股5.48元， 振幅達258.08％，明顯悖於同期間電機機械類指數（即同類股 指數）漲幅3.60％、振幅15.61％、大盤指數漲幅6.77％、振幅9. 90％之走勢，影響大同公司股票市場價格，破壞證券交易市場 秩序自由交易價格機能，損害投資大眾權益，因此犯罪獲取之 財物或財產上利益，總計30億5,994萬7,436元，已達1億元以 上之犯罪事實；並敘明如何認定附表一所示之群組帳戶，在本
案操縱股價期間，分別有如附表二㈠所示期日之買賣大同公司 股票交易；何以依上訴人等人使用多數帳戶與人頭帳戶買賣大 同公司股票、交互運用多款操縱手法等異常交易方式、相對成 交與相對委託於各該群組暨當日集中市場總成交量之占比、連 續高買或連續低賣致大同公司股票成交價上漲或下跌之檔數， 與占同時段市場成交量之比率暨累計影響股價之次數等客觀交 易事實，佐以相對成交行為，有同時看多又看空之矛盾，違反 一般投資常規；並參酌各上訴人間之交情、鄭文逸相關群組、 林振興群組、鄒興華群組與任國龍群組帳戶間，委買、委賣之 委託單時間、價格，或後續掛單變動委託價格時，委託單之下 單時間，暨各群組間開始大量買賣之時點，以及鄭文逸在本案 操縱股價期間，分別與林振興、鄒興華間有相互支援炒作大同 公司股票資金等情，而認定上訴人等人與任國龍間，有共同意 圖造成交易活絡之表象及意圖抬高或壓低股價交易價格之犯意 聯絡及行為分擔；又如何認定上訴人等人因本件操縱市場犯行 ，而獲取之財物或財產上利益總計為30億5,994萬7,436元；及 何以認定上訴人等人之操縱市場行為，有影響市場之虞等旨所 憑之證據及理由；且就上訴人等人否認犯行之辯解，何以不足 採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。凡此，均屬原審採證認 事職權之合法行使，所為之論斷說明無悖於論理法則及經驗法 則。又原判決認定本案相對成交之交易如附表三㈠之明細所示 ；認定連續高價買進、低價賣出之交易，及各筆交易致大同公 司股票價格變動情形、占時段比率、該時段市場成交數量、影 響檔數百分比等情（下稱影響情形），則如附表四之交易明細 所示。其理由欄內僅係就相對成交中有占比顯然過高之異常情 形，及擇附表四之部分交易對大同公司股票股價影響情形為說 明；有關附表三、四所稱「高買（即高價買進）」、「低賣（ 低價賣出）」、「檔數」、「影響檔數」之定義，於各該附表 之備註欄均有加以說明，並無判決理由不備或矛盾可言。另原 判決已詳述認定上訴人等人有製造大同公司股票交易活絡表象 及操縱該股票交易價格意圖之理由，並於附表三㈡「本案涉犯 之相對委託而成交明細表」內，詳載各筆交易買進方與賣出方 之委託時間、價格暨股數，及成交之時間、價格暨股數等合致 於相對委託客觀要件之事項。而依上訴人等人於本案操縱股價 期間，重複多次為買賣的相對委託之舉，揆之前開說明，當可 推定為上訴人等人間有通謀而為相對委託之買賣。是原判決就 如附表三㈡所示之相對委託交易，縱未逐筆說明係交易之上訴 人間通謀為之，而僅就如附表三㈡所示105年9月10日、22日、2 3日、29日、30日、10月7日、11日、18日、19日、20日、26日 、31日、11月8日、9日、12月20日、106年1月17日、19日、2
月2日、3日、14日、16日、18日、3月1日各群組間相對委託交 易，敘明其認定並非出於各自投資判斷之偶然形成或恰巧合致 ，而係相互配合所為之理由，亦難謂有判決理由欠備之違法。 至鄒興華群組帳戶、鄭文逸以其自身帳戶，於105年9月10日以 每股6.14元，分別連續下單委買、委賣大同公司股票各共計1, 973張時，金主謝幸玲使用之帳戶於該區間，亦有以同一價格 委賣大同公司股票。惟「1,973」非一般人常用之整數數字， 連續下單合計「1,973」張，倘非事先約定，誠難有此巧合， 且謝幸玲使用之帳戶委賣之數量尚屬零星。則原判決未將該區 段時間，謝幸玲使用之帳戶亦有委賣零星大同公司股票列入審 酌，難謂與經驗、論理法則相悖。另刑法上之幫助犯，係指以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者 而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。 原審既認定張湘羚、林振興分擔本案下單買賣大同公司股票部 分，即已參與操縱市場犯行之構成要件行為，則原判決論以共 同正犯，自於法無違。上訴人等人上訴要旨漫言原判決有違反 證據法則、理由不備及矛盾之違法云云，及張湘羚、林振興主 張其等應論以幫助犯云云，均非適法之第三審上訴理由。再者 ，原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴人等人確有 本件操縱市場犯行之論證，已事證明確，縱未同時說明其餘與 判決本旨不生影響之證人供述如何不足為上訴人等有利之認定 ，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果， 無礙於判決本旨之判斷，同無上訴人等人上訴意旨所指判決不 備理由之違法。
本件有關如何認定金主蔣秀華在本案操縱股價期間，以附表二 之四㈠㈡所示證券帳戶買賣之2萬4,904張大同公司股票，均係鄭 文逸透過張莒華向蔣秀華墊款之交易，張莒華所辯：其中9,00 0張是為李文展下單云云，及蔣秀華附合之詞，暨張莒華所提 第一商業銀行仁和分行帳戶存摺明細匯款單均無足採信；何以 認定如附表一㈢所示金主林家信帳戶，於附表二㈠所示期日買賣 大同公司股票，均係林家信為張湘羚墊款所為之交易，並無林 家信自身跟單買賣之情事；又鄭文逸縱有爭取大同公司董監事 席次、介入該公司經營之意，惟如何認定其非僅單純爭取董監 事席次，兼有趁勢炒作大同公司股價之意圖，且經營權與意圖 操控股價之間，並非不能併存，而認無足為鄭文逸有利之認定 等情，原判決俱憑卷內證據逐一說明、指駁，其推理論斷衡諸 經驗及論理等證據法則皆無違背。鄭文逸、張莒華上訴意旨無 視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規 定得上訴第三審之理由不相適合。又判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由
合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文。原判決事實欄固未 記載上訴人間如何通謀為相對委託行為，惟於理由欄已說明憑 以認定鄭文逸相關群組、鄒興華群組、林振興群組、任國龍群 組帳戶間之大同公司股票交易確有通謀為相對委託之行為，顯 非偶然形成或巧合之高度合致之心證理由，並於附表三㈡詳列 各筆相對委託交易委託下單之時間、價格及成交之時間、價格 等明細。合併觀察原判決此部分事實、附表三㈡之記載與理由 之說明，並無判決理由不備之情形。鄭文逸上訴意旨 關於此部分之指摘，同非合法之第三審上訴理由。原判決係：⒈綜合張莒華就其向公小穎（鄒興華之妻）借款之緣 由、時間、金額、用途及與公小穎間之往來，前後所供不一， 相去甚遠；就金錢借貸及往來金額，亦與公小穎所述不合；且 所稱借款原因，亦與其實際用為購買大同公司股票之事實不符 ；參以公小穎應無在未告知鄒興華之前，即將2人共用之股款 交割銀行帳戶之款項匯予張莒華之理等情，認定張莒華與公小 穎間，並無其等2人所述之245萬元金錢借貸關係存在；公小穎 股款交割銀行帳戶於105年11月3日匯予張莒華，作為其同年月 2日下單買進大同公司股票600張之股票交割款，及張莒華於同 年月8日賣出後，於同年月10日匯予公小穎上開帳戶之股票交 割款，實係張莒華與鄒興華間之金流往來，而不採張莒華、公 小穎所為：2人前開帳戶於105年11月3日、10日之匯款，係雙 方借款、還款之金流云云之供詞；⒉依憑葉小慰先前投資股票 之交易規模，及其與李自泓間僅有數筆6,000元至35,000元之 匯款，並無大額資金往來紀錄，李自泓甚且僅曾匯過一筆35,0 00元款項予葉小慰，凡此均與葉小慰所稱與李自泓間約定合作 買進大同公司股票之張數及金額差距甚多，衡情葉小慰在李自 泓資金尚未到位，而其本身資力亦不足之情形下，當無貿然買 進1,400張大同公司股票，自陷違約交割風險之理；參以葉小 慰於105年11月8日掛單賣出其持有之1,500張大同公司股票（ 其中100張係其於同年9月30日買進；另1,400張係同年11月2日 買進，並以公小穎永豐金證券股份有限公司之股款交割銀行帳 戶所匯入之款項支付股款）之委託下單方式，及交割股款匯入 後僅賣出100張之股款留存在帳戶內，餘款或轉帳至公小穎帳 戶，或現金提領；以及葉小慰與公小穎互不相識，而公小穎前 述股款交割銀行帳戶主要使用者為鄒興華等情，認定葉小慰於 105年11月2日下單買進、同年月8日下單賣出之大同公司股票1 ,400張實係鄒興華所為，而不採納鄒興華、葉小慰所為：2人 前開帳戶於105年11月3日、10日間之金流，係葉小慰因與李自 泓談妥之資金未到位，因此轉向鄒興華所為借款之陳述。原判 決關於前述⒈⒉之認定，如上所述，並非專以105年11月3日自公
小穎帳戶轉帳245萬元予張莒華之匯款單上字跡，與另紙鄒興 華所填寫匯款單上字跡或極為相似或如出一轍為主要證據（⒈ 部分）；亦非專以葉小慰投資大同公司股票最終損益為斷（⒉ 部分），原判決未行勘驗即為前述筆跡相似或相符之認定，及 就葉小慰投資大同公司股票最終損益之認定固為有疑，然縱除 去該部分憑據及論述，依原判決所引之前述證據資料，仍應為 同一事實之認定，並不影響於原判決本旨。另原判決已說明如 何認定鄭文逸於本案操縱股價期間之相對成交、相對委託而成 交之行為，非僅單純為提高信用額度，獲取資金更兼有製造大 同公司股票交易活絡表象及趁勢炒作該公司股價之意圖；及何 以認定鄭文逸所辯：相對成交係為現股轉融資，以換取資金， 或為換現支付金主墊款保證金，均係資金合理運用云云，不足 採信等旨。則原判決所執鄭文逸所辯：相對成交係為調整融資 額度云云亦無足採之理由，縱有未洽，其於判決結果亦不生影 響，尚難指為違法。鄭文逸、鄒興華上訴意旨此部分指摘，亦 非適法之第三審上訴理由。又原判決綜合卷內相關證據資料， 認定鄒興華與葉小慰前述金流往來非借款明確，尚無不明瞭之 處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查 ？」時，鄒興華及其原審選任之辯護人並未聲請傳喚李自泓， 以證明李自泓並未依約給付葉小慰買進2,000張大同公司股票 之資金。因鄒興華未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未 就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法情形有別，鄒興華執此指摘，亦非第三審上訴之適法理 由。至有關永豐商業銀行作業處（下稱永豐銀行）函暨檢附之 公小穎交易之傳票、匯款申請單、取款暨交易指示憑條及大額 交易紀錄表等資料，業經原審審判長於審理時踐行提示並告以 要旨之法定調查證據程序，並予鄒興華及其原審之辯護人就證 據之證明力表示意見之機會，此有原審112年3月1日審判程序 筆錄可稽。鄒興華上訴意旨指稱原審未提示永豐銀行函覆之資 料云云，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由 。
操縱市場行為之可罰性，在於以虛虛實實之交易行為，或以散 布不實之資訊，製造證券供需與價格變動之假象，誤導投資人 ，進而扭曲證券交易之價格與數量，破壞自由市場機能，減損 市場籌集資本及導引資源有效配置之功能，對國家證券與金融 秩序影響甚鉅。禁止操縱行為所保護之法益，乃為維護證券市 場秩序及廣大不特定投資大眾之社會經濟法益。而企業併購法 之立法目的，乃為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營 效率，並兼顧股東權益之保障（參該法第1條）。又104年7月8 日修正公布之企業併購法（自105年1月8日施行）第27條增列
第10項至第13項以規範為併購目的而取得公開發行公司已發行 股份總額10％以下股份之相關規定。其立法理由固揭「併購實 務中，併購方自行或利用他人名義，或與他人共同取得標的公 司股份達一定比例後，通常會進行股權移轉整合以與標的公司 經營者進行協商或持續收購股份行為，惟上開基於併購及股權 整合目的所為股票轉讓行為，形式上或有證券交易法第155條 第1項第3款相對委託之外觀，有時亦有影響集中交易市場上標 的公司股價之情形。然其主觀上係為併購及股權整合目的而為 ，並無證券交易法第155條第1項第3款及第7款有關影響集中交 易市場某種有價證券交易價格之意圖。…」等旨。然此處所謂 股票轉讓行為，需行為人無影響股票交易價格之意圖，始無操 縱市場行為之法律責任可言；倘有此意圖，仍構成操縱市場行 為，並不因上開條文之增訂而阻卻違法或責任。原判決既認定 鄭文逸本案所為，有操縱大同公司股價及製造該股票交易活絡 表象之意圖，則其就企業併購法上開規定未贅為無益之說明， 自無鄭文逸上訴意旨所指不適用法則及判決理由不備之違法可 言。
被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救 濟者，始得為之。鄭文逸、林振興上訴意旨所指其等違反多款 反操縱條款，應以想像競合論擬云云，乃主張較原判決論以單
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