臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度旗簡字第96號
原 告 孫千瓴即孫湘珍
訴訟代理人 張耀聰律師
被 告 高雄市旗山區公所
法定代理人 謝健成
訴訟代理人 葉仲原律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國113年7月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項第2 、3款分別定有明文。本件原告起訴時原請求：被告不得於 原告所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地上開闢道路 、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行為（見高雄高等行 政法院111年度訴字第313號卷宗【下稱高高行卷】第12頁） ，嗣於訴狀送達並經高雄高等行政法院將原告之訴移送本院 後，變更聲明為：㈠、被告應將坐落高雄市○○區○○段000○000 地號土地上，如高雄市政府地政局旗山地政事務所民國112 年9月5日土地複丈成果圖【即本判決附圖，下均稱附圖】所 示編號Ａ面積74.08平方公尺、編號Ｂ面積110.53平方公尺之 柏油路面刨除；㈡、被告不得於上開土地上，如附圖所示編 號Ａ、Ｂ部分開闢道路、續行工程施作或為其他妨礙原告使用 之行為；㈢、願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第41 至42頁、第65頁、第137頁）。經核原告前、後聲明所據， 均係基於其主張自身所有之高雄市○○區○○段000○000地號土 地非既成道路，被告無權在該等土地鋪設柏油或開闢道路此 同一事實，並依照測量結果，特定其請求之範圍，應與上揭 規定相符，爰予准許。
二、原告主張：原告為高雄市○○區○○段000○000地號土地（下分 別稱系爭194、195土地，並合稱系爭土地）之所有權人，而 被告於111年5月10日在系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分鋪 設柏油路面（下稱系爭柏油路面），已侵害原告之所有權， 爰依民法第767條第1項中段、後段規定提起本訴，請求被告
將系爭柏油路面刨除，並停止在系爭土地如附圖所示編號Ａ 、Ｂ部分開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用之行 為等語。聲明：㈠、被告應將系爭柏油路面刨除；㈡、被告不 得於在系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分開闢道路、續行工 程施作或為其他妨礙原告使用之行為；㈢、願供擔保，請准 宣告假執行。
三、被告則以：被告於111年5月10日鋪設系爭柏油路面，乃因該 等範圍已於同日經高雄市政府工務局完成道路屬性確認之行 政處分，具有公用地役關係存在，是原告雖為系爭土地之所 有權人，但所有權行使應受限制。從而，前載行政處分現既 仍有效存續，且系爭柏油路面占用之系爭土地部分亦屬既成 道路，則原告提起本訴請求被告刨除系爭柏油路面暨禁止開 闢道路，自無理由等詞置辯。聲明：原告之訴及假執行之聲 請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院之判斷：
㈠、查原告為系爭土地之所有人，而被告於111年5月10日確實有 在系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分鋪設系爭柏油路面等節 ，已有系爭土地之概略套合正射影像圖、土地登記公務用謄 本存卷可查（見本院卷一第21至29頁），並有本院囑託高雄 市地政局旗山地政事務所就系爭柏油路面之占用面積及範圍 實施測量之附圖可佐（見本院卷二第33頁），且為被告所不 爭執（見本院卷一第222頁；卷二第65至66頁），是此部分 之事實，先可認定。
㈡、又原告主張被告在系爭土地上鋪設系爭柏油路面，屬無權占 用，其得依民法第767條第1項中、後段規定提起本訴，並請 求被告將系爭柏油路面刨除，且停止在系爭土地如附圖所示 編號Ａ、Ｂ部分開闢道路、續行工程施作或為其他妨礙原告使 用之行為等語，既經被告以前詞所否認，則本件應審酌者自 為：被告是否有占用系爭土地之合法權源？原告訴請刨除系 爭柏油路面暨禁止在該等面積範圍作道路使用，有無理由？ 茲敘述如下：
⑴、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項固有明文。然而，私 有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已 有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有 人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的 範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之 通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設 管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地
所有人亦應容忍（最高法院107年度台上字第2451號判決意 旨參照）。
⑵、又具有公用地役關係之既成道路，本係因具備一定之條件即 為成立，其是否成立、寬度如何，雖直接影響相鄰土地所有 權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障 ，但主管機關依實際情況所為之認定，仍係就已經存在的法 律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分，而非形 成或創設處分，故土地所有權人如有不服，原則上應對該一 般處分提起撤銷訴訟以為救濟，且基於確認訴訟之補充性原 則，亦不許逕行提起公用地役關係不存在之確認訴訟（最高 行政法院107年度判字第354號判決意旨參照）。再者，有權 機關所為有效行政處分，受處分人應受拘束，基於權力分立 原則，普通民事法院除有適法審查權限者外，對以該行政處 分的「規制內容」應作為構成要件事實受其拘束，即所謂構 成要件效力；另作為行政處分規制內容基礎之「事實與法律 認定」，如立法者就該事物本身之特性，無分別做不同規範 目的，非有特殊情況，亦應承認其有確認效力（最高法院11 2年度台上字第413號判決意旨足參）。此外，所謂行政處分 ，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，且該等決定 或措施之相對人雖非特定，但依一般性特徵可得確定其範圍 者，或係有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，均 屬之，此觀行政程序法第92條規定即明，至於行政處分所採 取之方式，不以文字或語言為限，也不因其用語、形式以及 是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異（司法院 大法官釋字第423號解釋文參照）。
⑶、原告固主張被告在系爭土地上鋪設系爭柏油路面，屬無權占 用云云。然而，系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ即鋪設系爭柏 油路面之部分，乃高雄市旗山區富興路23巷之一部分，此經 本院至現場確認無誤，有勘驗筆錄存卷可查（見本院卷一第 459頁），而被告會鋪設系爭柏油路面，確係高雄市政府工 務局於111年5月10日上午9時許，先派員至「高雄市旗山區 富興路23巷（下稱系爭巷道）」現場宣達坐落在系爭土地上 之系爭巷道屬於「既成道路」後，因系爭巷道乃路面寬度6 公尺以下之道路，方由被告依高雄市市區道路管理自治條例 之規定，後續執行系爭巷道之路面改善及養護工程，並鋪設 系爭柏油路面等情，亦有高雄市旗山區公所111年5月10日高 市○區○○○00000000000號函文、「為辦理富興路23巷路面修 復作業」簽到表、111年5月10日現場照片、高雄市政府工務 局111年5月4日高市工務工字第11134376400號函文存卷可稽
（見本院卷一第81頁、第83頁、第85頁；本院彌封卷第5-5 頁）；另高雄市政府工務局於111年5月10日會派員宣達系爭 巷道屬於「既成道路」之緣由，乃該巷道是否屬既成道路， 先前曾有爭議，但經被告會辦高雄市政府法制局、工務局認 定後，均認系爭巷道屬於既成道路一事，已無爭執，被告遂 於111年3月9日綜簽請高雄市政府認定並請市長核准後，由 高雄市政府工務局派員前往完成宣達一情，亦有該份簽呈存 卷足佐（見彌封卷第3-1頁至3-3頁）。因之，高雄市政府工 務局屬高雄市市區道路之主管機關（參高雄市市區道路管理 自治條例第2條第1項），且其宣達坐落在系爭土地上之系爭 巷道屬於既成道路，亦係被告會辦後，依實際情況就已經存 在的法律狀態為拘束性確認，進而影響系爭土地所有人即原 告，以及其他相鄰土地所有權人對於系爭巷道之使用權利， 則核高雄市政府工務局之上開宣達性質，自屬行政程序法第 92條第2項之一般處分無疑。
⑷、承前，高雄市政府工務局於111年5月10日派員宣達系爭巷道 屬「既成道路」之行為性質，屬行政程序法第92條第2項之 一般處分（下稱系爭一般處分）；又經本院勘驗高雄市政府 工務局之宣達影片後，已見該等宣達過程係位在不特定人均 可共見共聞之高雄市旗山區富興路之路旁，且與系爭巷道之 使用目的息息相關並直接受權利拘束之系爭土地所有權人即 原告，於宣達過程中，亦在旁直接聽聞，更於宣達完成後， 當場提出相應質疑，同有本院勘驗筆錄足考（見本院卷二第 第170至172頁）。是以，上開高雄市政府工務局所為之系爭 一般處分，已對原告及其他使用系爭巷道之利害關係人完成 公告程序（即就系爭巷道是否為既成道路、可否供公眾通行 使用，已使相對人知悉其內容），並依行政程序法第110條 第2項規定發生效力，顯足審認。從而，系爭巷道屬既成道 路，既經道路主管機關即高雄市政府工務局作成系爭一般處 分並生效，且迄今查無撤銷、廢止或因其他事由而失效之情 形，復未見有何自始無效之瑕疵存在；加以原告迄今均未曾 對系爭一般處分提起訴願或行政訴訟，有高雄高等行政法院 紀錄科電話紀錄單足參（見高高行卷第139頁），則因系爭 一般處分作成之當否，並非普通民事法院所得審究，且作成 該處分規制內容基礎之「事實與法律認定」，即系爭巷道是 否屬既成道路，業未見立法者就該事物本身之特性有於公法 、私法做不同規範目的，故徵諸前引行政處分之構成要件效 力及確認效力，本院自當受系爭一般處分效果之拘束，亦即 ，本院應以系爭柏油路面所在之系爭巷道屬於既成道路作為 構成要件事實並受其拘束，並承認系爭一般處分有確認效力
。
⑸、至原告於本院審理期間，固以：高雄市政府工務局於111年5 月10日現場宣達道路屬性，不僅未進行嚴格審核程序，如召 開專家會議、鑑界實測現況、套繪地籍圖、審酌非屬法定空 地證明文件、比對相關圖像資料等，且高雄市政府工務局先 前多次透過函文表示：系爭巷道並無現勘認定既成道路相關 紀錄、系爭巷道乃依據臺灣橋頭地方法院109年度旗簡字第2 15號判決（下稱系爭前案）理由認定道路屬性等，均足見高 雄市政府僅係轉述系爭前案之判決理由內容，主觀上無作成 行政處分之意思表示，故高雄市工務局111年5月10日之宣達 ，應僅屬觀念通知，而非行政處分云云（見本院卷二第141 至143頁、第169至170頁、第172頁）。惟原告所提高雄市政 府工務局之函文，多係該局111年5月10日完成宣達並作成系 爭一般處分前，所製作之函文【如本院卷一第77至79頁之原 證三（作成日期110年6月9日、110年7月20日）、本院卷一 第165頁之原證10（作成日期110年6月9日）、本院卷二第71 頁之原證26（作成日期110年9月14日）】，此部分自無由以 先前函文否認作成日期在後之系爭一般處分。再者，原告所 提高雄市政府工務局112年10月17日之函文（即原證25，見 本院卷二第17頁），雖作成日期在系爭一般處分之後，但該 紙函文僅係高雄高等行政法院審理原告所涉另案時，發函詢 問高雄市政府工務局有無認定系爭巷道屬於既成道路，並經 該局回覆：本局係依照系爭前案判決理由認定相關道路屬性 等詞在卷（見本院卷二第17至19頁），故高雄市政府工務局 112年10月17日之函文，既僅係高雄市政府工務局對於法院 問題之回覆，亦無從以之推翻系爭一般處分之作成，遑論， 以高雄市政府工務局回覆法院：「本局依據判決理由『認定』 相關道路屬性」一詞觀察（見本院卷二第19頁），業足徵高 雄市政府工務局對於其有「認定」系爭巷道之屬性此一行政 行為並不否認，原告卻執之主張高雄市政府工務局並無作成 行政處分之意思表示，所述自無足取。此外，高雄市政府工 務局作成系爭一般處分前，有無召開專家會議、鑑界實測現 況、套繪地籍圖、審酌非屬法定空地證明文件、比對相關圖 像資料等，均屬系爭一般處分有無瑕疵之問題，且縱使原告 所述為真，該等內容均未達使系爭一般處分直接無效之重大 明顯瑕疵此一程度，故本院既非系爭一般處分之有權審查機 關，自無從逕行否認該處分而為有利原告之認定，附此敘明 。
⑹、綜上，被告會鋪設系爭柏油路面，乃因系爭柏油路面所坐落 之系爭巷道已經高雄市政府工務局作成系爭一般處分認定屬
於既成道路，且本院就此亦應受拘束；又既成道路成立公用 地役關係者，土地之所有權人對土地本無從自由使用收益， 且被告依高雄市市區道路管理自治條例之規定，在既成道路 上鋪設系爭柏油路面、開闢道路、施作工程等，本合乎供公 眾通行使用之公共利益，則徵諸前揭說明，原告對此自應予 容忍，原告無視於此，仍依民法第767條第1項中段、後段規 定提起本訴，請求被告將系爭柏油路面刨除，並停止開闢道 路、續行工程施作或其他妨礙原告使用系爭土地之行為，自 無理由，應予駁回。
㈢、併予敘明者，原告在本院審理期間，雖尚提及：⑴、系爭前案 固有認定系爭巷道屬於既成道路，但系爭前案就此僅係於判 決理由中為論述，不生既判力，且認定理由應有矛盾而不足 採；⑵、原告先前就行政處分提起訴願時，高雄市政府曾拒 絕受理並要求被告應自行處理該訴願，足見高雄市政府已認 111年5月10日之宣達並非行政處分；⑶、系爭巷道東側之門 牌號碼高雄市○○區○○路00巷0○0○0○0○00○00○00○00號房屋， 均屬違章建築，且居民多已搬走，自無藉由系爭巷道通行之 必要，且系爭巷道屬於無尾巷，顯非供不特定人通行所必要 ，更遑論原告所有之系爭土地於93年間，經當時所有人申請 建築執照時，因未臨接建築線，導致需由鄰近土地之所有人 出具土地使用同意書，足見坐落在系爭土地上之系爭巷道非 屬既成道路云云。但：
⑴、系爭前案是否有在判決理由中認定系爭巷道屬於既成道路， 並非本院認定原告行使所有權應受拘束之理由，此自無礙本 院之前開認定。
⑵、原告先前固有就行政處分提起訴願之行為存在，但原告提起 訴願所欲爭執之內容，乃被告於111年5月10日所作成之高市 ○區○○○00000000000號函文，此觀高雄市政府訴願決定書之 內容即明（見高高行卷第43至47頁），而前述函文既非系爭 一般處分，且作成機關為被告，而非高雄市政府工務局，則 高雄市政府先前要求被告應自行處理該訴願事件，自無違誤 ，原告仍執前詞欲否定系爭一般處分之效力，並無足取。⑶、至於系爭巷道旁之住宅是否屬違章建築、居民有無遷移，以 及系爭土地於93年間申請建築執照時，有無臨接建築線等， 顯均屬原告欲否認系爭一般處分作成之理由，原告當應另循 行政爭訟程序，請求行政機關撤銷或變更該行政處分，併予 敘明之。
五、綜上所述，系爭柏油路面所鋪設之系爭巷道範圍，屬既成道 路，且被告依高雄市市區道路管理自治條例之規定，在既成 道路上鋪設系爭柏油路面、開闢道路、施作工程等，本合乎
供公眾通行使用之公共利益，原告對此應予容忍，其仍依民 法第767條第1項中段、後段規定提起本訴，請求被告將系爭 柏油路面刨除，並停止在系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分 開闢道路、續行工程施作或其他妨礙原告使用系爭土地之行 為，自無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請自失所依附，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與 判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併予敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 旗山簡易庭 法 官 楊博欽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 113 年 7 月 31 日 書 記 官 陳秋燕