臺灣高雄地方法院民事判決
113年度訴字第252號
原 告 李魯昌
被 告 邱泰銘
訴訟代理人 陳魁元律師
蘇伯維律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年6月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告對訴外人陳秀蘭有新臺幣（下同）240萬元 之債權，並於陳秀蘭所有高雄市○○區○○段0000○00號及其上 同段337建號（下合稱系爭房地）設定第三順位最高限額抵 押權。然系爭房地另經被告設定擔保債權總額300萬元之第 二順位最高限額抵押權（權利範圍均為全部，下稱系爭抵押 權），惟系爭抵押權擔保之債權均經陳秀蘭清償完畢，且系 爭抵押權係因陳秀蘭配偶即訴外人許正献開立之本票債權而 設定，該本票請求權已罹於時效，被告於時效完成後5年未 行使系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅，陳秀蘭自得請求被 告塗銷系爭抵押權設定登記，惟陳秀蘭怠於行使上開權利， 原告自得代位陳秀蘭請求塗銷等情。為此，依據民法第242 條、第767條及第880條規定提起本件訴訟。並聲明：被告應 將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權擔保債權明確記載為陳秀蘭過去及現 在對被告之借款、保證及票據債務，系爭抵押權唯一發生之 擔保債權，為陳秀蘭對被告於民國102年5月9日所生之300萬 元未定還款期限消費借貸債務（下稱系爭300萬元借款債務 ），惟系爭300萬元借款債務未經陳秀蘭清償分毫，系爭抵 押權並未因擔保債權清償而消滅。另被告於該筆借款債權之 15年請求權時效屆至前之112年7月31日，已催告陳秀蘭還款 ，故該擔保債權請求權亦未罹於時效，原告主張均屬無據等 語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由
原告主張其為陳秀蘭之債權人，系爭抵押權之擔保債權已清 償，且被告未於擔保債權時效完成5年內行使該抵押權，爰 代位陳秀蘭請求塗銷系爭抵押權登記等語，被告雖未爭執原 告為陳秀蘭之債權人，惟以前詞抗辯系爭抵押權迄仍存在等 語。是本件爭點厥為：（一）系爭抵押權擔保之債權是否已
清償？（二）系爭抵押權之擔保債權消滅時效是否已完成？ 系爭抵押權有無因前揭時效完成，經過5年未行使抵押權而 消滅？（三）原告代位陳秀蘭請求被告塗銷系爭抵押權登記 ，有無理由？
(一)系爭抵押權擔保之債權尚未清償：
1、按主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若對造自認 此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應 由主張清償之人負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之 規定自明。
2、經查，系爭抵押權登記擔保債權為300萬元，擔保債權種類 及範圍為債務人陳秀蘭對抵押權人即被告現在（包括過去所 負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限 額內所負之債務，包括借款、保證、票據，擔保債權確定日 為103年5月8日，並於102年5月10日完成登記，有系爭抵押 權登記申請書及系爭房地謄本可參（審訴卷第67頁至第73頁 ）。於確定日前發生之擔保債權，僅陳秀蘭對被告所負之10 2年5月9日300萬元借款債權，此經被告自陳在案（本院卷第 38頁），並提出借據乙紙為據（審訴卷第111頁），且為原 告所不爭執（本院卷第38頁），原告亦不爭執被告確實交付 陳秀蘭借款300萬元（本院卷第38頁、第39頁），足認系爭 抵押權擔保之債權，即為被告對陳秀蘭之系爭300萬元借貸 債權。是以，原告既不爭執系爭抵押權擔保債權即系爭300 萬元借貸債權存在，僅主張該筆債權業經陳秀蘭清償而消滅 ，則依據上揭說明，應由原告就此清償事實負擔舉證責任。 3、原告雖主張被告、被告配偶即訴外人陳美淑、被告子女即訴 外人邱楷鈞及其餘被告友人均參加由許正献擔任會首成立之 2個合會（下合稱系爭合會），被告及其親友均已得標而需 繳納死會會款，陳秀蘭乃與被告協議以陳秀蘭或許正献代被 告及其親友繳納系爭合會死會會款之方式，清償系爭300萬 元借款債務，陳秀蘭及許正献共計代繳450萬元，代繳後均 會返還被告及其親友預先開立供擔保會款之本票予被告為證 ，被告均簽收云云（本院卷第39頁、第88頁至第89頁），固 提出被告簽收文件、系爭合會名單及陳秀蘭轉交被告製作借 款文件為證（本院卷第45頁至第63頁、第27頁至第31頁）。 被告固不爭執其有參加系爭合會，且確有代繳死會會款抵償 債務並於文件簽收一事（本院卷第80頁至第81頁），惟抗辯 系爭合會會款係由許正献代付，縱可供抵償亦係抵償許正献 對被告之另筆600萬元債務，且清償總額至多為153萬元等語 。經查：
(1)陳秀蘭與許正献分別積欠被告借款300萬元（即系爭300萬元
借款債務）、600萬元，此經被告及證人許正献陳、證述在 案（本院卷第98頁、第104頁），並有被告提出其分別與陳 秀蘭、許正献簽訂之借據為證（審訴卷第111頁、本院卷第8 3頁），先堪認定。證人許正献雖到庭證稱：系爭合會會款 是陳秀蘭幫忙籌錢，當然是先還陳秀蘭積欠被告之系爭300 萬元借款債務等語（本院卷第104頁），然而，許正献復證 稱：系爭合會係伊擔任會首，運作方式是死會會員將每月應 繳會款交給伊，再由伊交付活會會員，被告與被告親友均為 死會會員，但被告拒絕繳納會款，被告也自行收走其親友繳 納之會款，伊為會首需對會員負責，陳秀蘭即幫忙籌錢幫被 告繳會款，然伊代繳會款一事並未與被告進行討論，也沒有 跟被告協商是要還陳秀蘭的款項，當時沒想這麼多等語（本 院卷第100頁至第101頁、第102頁、第104頁）。 (2)是以，依據許正献證詞可見，陳秀蘭縱有協助籌款為被告給 付系爭合會會款，惟許正献、陳秀蘭及被告從未洽談以代繳 會款方式作為清償系爭300萬元借款債務之方式，可見陳秀 蘭及被告從未合意以代付會款方式作為陳秀蘭清償對被告該 筆借款債務之方法，是陳秀蘭仍應以返還被告借款方式為清 償，不得逕以陳秀蘭為被告籌錢給付會款，逕認陳秀蘭已為 清償。至許正献另證稱代付會款應優先清償系爭300萬元借 款等語，惟依據許正献證述理由，其僅係單純認為陳秀蘭有 幫忙籌錢，即應清償陳秀蘭之借款等語，可見此一證述僅為 許正献單方臆測，自不足為採。再者，依據許正献證稱其為 會首需對系爭合會活會會員負責，故陳秀蘭幫忙籌錢等脈絡 ，則陳秀蘭是否僅係立於單純為許正献籌款之地位，然代付 會款之人，仍係由許正献為之，亦不無疑問，更難認定陳秀 蘭為被告代付系爭合會會款並以此方式清償系爭300萬元借 款債務之意思。原告雖再提出被告簽收合會本票、系爭合會 名單等文件，惟此僅係單純記載被告有收回先前開立供擔保 會款之本票，亦無從憑此認定陳秀蘭清償系爭300萬元借款 債務之事實，原告此部分主張，亦難採認。
4、依上，原告所提事證均不足認定陳秀蘭已清償系爭300萬元 借款債務，依據舉證責任法則，應認系爭抵押權擔保之上開 債權尚未清償。
(二)系爭抵押權擔保債權消滅時效是否已完成？系爭抵押權有無 因前揭時效完成，經過5年未行使抵押權而消滅？ 1、按民法第478條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得 隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。 所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與 人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告
後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之 義務。又上開規定所謂返還，係指「終止契約之意思表示」 而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸 關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1 個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿， 始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定1個 月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時 效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告 返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（ 最高法院107年度台上字第2227號判決意旨參照）。 2、原告雖主張系爭抵押權之擔保債權已罹於時效，惟查，系爭 抵押權之擔保債權為系爭300萬元借款債務，而依據前揭被 告提出借據，此筆借款之借款期間欄位為空白（審訴卷第11 1頁），足認被告抗辯此筆借款並未約定清償期，堪可採信 ，故系爭300萬元借款債務應待被告定1個月以上相當期限， 催告陳秀蘭返還，於催告期間屆滿後，消滅時效始開始進行 。是以，被告直至112年7月31日始寄發存證信函催告陳秀蘭 於5日內聯繫清償債務，經陳秀蘭於同日收受，有該存證信 函及送達回證可參（審訴卷第113頁至第115頁），應認該系 爭300萬元借款債務之消滅時效係從112年7月31日並經1個月 以上相當期限後，始開始進行，則至本件言詞辯論終結日之 113年6月6日，顯仍未罹於時效。故系爭抵押權擔保之系爭3 00萬元借款債務消滅時效並未完成，則民法第880條「以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人， 於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消 滅」之規定，於本件自不適用，原告據該規定主張系爭抵押 權因擔保債權時效消滅且未及實行而消滅云云，自屬無據。 3、原告雖另主張系爭抵押權擔保債權為許正献簽發之本票債務 云云（審訴卷第75頁），惟此與前揭事證及兩造不爭執內容 均不符，況系爭抵押權擔保債權種類為陳秀蘭對被告過去現 在之借款、保證、票據債務，業如前述，故原告主張許正献 簽發之本票所生之本票債權債務關係，本不可能為系爭抵押 權擔保債權，益見原告主張為無據。
(三)原告代位陳秀蘭請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由： 1、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於 債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又民法 第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全 債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人
果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之 可言（最高法院65年台上字第381號判決意旨參照）。 2、經查，系爭抵押權之擔保債權即系爭300萬元借款債務尚未 清償，且該借款債務之時效亦尚未完成，業如前述，系爭抵 押權自無因擔保債權消滅或未及依據民法第880條規定行使 抵押權而消費，陳秀蘭自不得依據民法第767條規定請求被 告塗銷系爭抵押權登記之權利，從而原告主張代位陳秀蘭對 被告上開權利並請求被告塗銷，即屬無據。
四、綜上所述，原告依據民法第242條、第767條及第880條規定 ，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由， 應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防暨舉證，核與判決結果無 影響，無一一審究之必要，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日 民事第三庭 法 官 林家伃
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日 書 記 官 梁瑜玲