臺灣高雄地方法院民事判決
113年度訴字第141號
原 告 于化文
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
被 告 于孟君(于競存之繼承人)
訴訟代理人 張榮作律師
被 告 于瑤華(于競存之繼承人)
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國113年5
月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告二人應協同原告將被繼承人于競存於原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號土地及其上同區段2379建號( 即門牌號碼高雄市○○區○○街000巷00號建物)、如附表所示之最高限額抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被告乙○○經合法送達，無正當理由而未於言詞辯論期日 到場，經核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造為兄弟姊妹，均為被繼承人即兩造父親于競 存（民國98年1月15日歿）之繼承人。原告於87年1月26日取 得坐落高雄市○○區○○段○○段000000地號，及其上同區段2379 建號（權利範圍均為全部，門牌號碼高雄市○○區○○街000巷0 0號，下稱系爭房地），並於87年3月24日辦理所有權移轉登 記完畢。嗣因于競存與原告於88年12月22日，以系爭房地辦 理設定擔保債權額為新臺幣（下同）5,000,000元之最高限 額抵押權（下稱系爭抵押權）登記，惟事實上原告與于競存 間並未存有任何債權債務關係，依系爭房地登記謄本記載， 系爭抵押權登記之權利存續期間為不定期限，然於系爭抵押 權登記後，雙方亦無債權債務關係存在，因相關登記資料均 由于競存保存，惟原告於于競存死亡後並未尋得，原告向地 政機關申請系爭抵押權之設定契約書，亦因地政機關無保存 資料而未果，系爭房地登記謄本既未登記或記載抵押債務人
為原告，或原告對于競存有何抵押債務，依法自不生效力。 茲因于競存死亡後，系爭抵押權即由兩造繼承，爰以起訴狀 繕本送達被告為終止系爭抵押權設定之意思表示，並請求確 定所擔保之債權，依民法第881條之5第2項規定，起訴狀繕 本送達後經15日，即為系爭抵押權所擔保債權之確定期日。 原告與于競存間實際上並未發生債權債務存在，而系爭抵押 權設定登記時，原告與于競存間縱有債權債務存在（假設語 ），亦因于競存與被告未於15年消滅時效完成後5年内，即1 08年12月22日前實行其抵押權，致系爭抵押權罹於時效消滅 ，而不得再行使。茲系爭抵押權所擔保債權確定前，于競存 對原告並無抵押債權存在，原告已終止設定系爭抵押權，則 抵押債權亦不再發生，系爭抵押權確定後既已無擔保債權存 在，系爭抵押權自失所附麗，爰依民法第767條中段之物上 請求權規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。又被告甲○○辯 稱系爭房地係于競存借名登記於原告名下云云，原告否認之 ，甲○○就上開主張應負舉證責任。至系爭房地資金來源與本 件訴訟並無相牽連關係。爰依民法第767條中段規定起訴， 並聲明：被告二人應協同原告將被繼承人于競存於原告所有 系爭房地所設定之系爭抵押權登記，於辦理繼承登記後予以 塗銷。
二、被告以：
㈠甲○○：
系爭房地係于競存於00年0月00日出資購買，因考量其年事 已高，避免日後遭課徵遺產稅，即先行登記予原告名下，惟 因原告斯時年僅27歲，心性不定，又有賭博惡習，恐其私下 變賣或欠債，于競存方辦理系爭抵押權設定登記。系爭房地 購買時並未辦理貸款，原告甫開始工作，並無巨資可買受， 原告應提出資金來源及證據，證明系爭房地係其出資購買。 于競存未曾允諾將系爭房地贈與原告，是系爭房地及系爭抵 押權應屬于競存所遺遺產，兩造於于競存死亡後分割遺產， 原告未將系爭房地及系爭抵押權列為遺產，事隔多年後，方 請求伊就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷云云，顯有失 當。又于競存死亡後迄今尚未滿15年，伊請求繼承遺產之請 求權尚未罹於時效，伊自得請求原告將系爭房地依兩造應有 部分辦理繼承登記，復因抵押權人與所有權人相同，系爭抵 押權即因混同而消滅，原告自無提起本訴之必要等語，爰聲 明：原告之訴駁回。
㈡乙○○：
不爭執原告起訴狀主張，同意原告請求，系爭抵押權登記係 于競存，恐原告不孝順、不負照顧之責而設定，原告與于競
存間，並無債權債務關係或有借名登記之情事，系爭房地所 有權為原告所有等語。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地現登記為原告所有。
㈡系爭房地於88年12月22日設定系爭抵押權予于競存。 ㈢于競存於98年1月15日死亡，系爭抵押權由兩造共同繼承。四、兩造爭點：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡原告依民法第767條中段規定，請求被告協同辦理系爭抵押權 繼承登記後予以塗銷，是否有理由？被告甲○○執系爭房地係 于競存所有而借名登記予原告名下，主張系爭抵押權已因混 同而消滅，是否有據？
五、本院得心證之理由：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。又按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明 文。本件系爭房地係於88年12月22日，辦理設定擔保債權額 為新臺幣（下同）5,000,000元之最高限額抵押權（下稱系 爭抵押權）予于競存，系爭抵押權登記之權利存續期間為不 定期限，原告固主張系爭抵押權登記後，事實上其與于競存 間並未存有任何債權債務關係，雙方亦無債權債務關係存在 等情，而係爭抵押權設定案卷，已逾保存年限，已經依法銷 會等情明確（雄司調卷第45頁）。本件被告雖否認原告上開 主張，惟系爭抵押權設定登記時（88年12月22日），于競存 如對原告有債權存在，其請求權於15年（103年12月22日） 消滅時效完成，依民法第880條規定，如抵押權人即于競存 於其後5年内，即108年12月22日前未實行其抵押權，系爭抵 押權亦罹於時效消滅，而不得再行使。于競存已於98年1月1 5日歿，被告為其繼承人，自應於108年12月22日前實行其抵 押權，惟被告未此為之。此外，被告就原告于競存對於原告 最高限額抵押權債權500萬元存在之原因事實，既經原告否 認，則被告自應就該事實有舉證之必要，然被告並未舉證證 明，是就此部分，自應由被告負舉證責任。從而，原告主張 系爭房地之系爭抵押權債權並不存在，堪以採信。 ㈡被告甲○○執系爭房地係于競存所有而借名登記予原告名 下 ，主張系爭抵押權已因混同而消滅，是否有據？ 被告甲○○雖抗辯系爭房屋係于競存所有，而借名登記予原告 名下云云。然查，系爭房地係原告於87年3月24日以買賣為 原因受移轉登記，有土地建物登記謄本在卷可稽（雄司調卷
第13、17頁），且係向其母親林淑敬買受，亦有公證書即買 賣所有權移轉契約書在卷可佐（訴卷第33、35頁），復參酌 被告乙○○亦具狀表示：原告與于競存間，並無債權債務關係 或有借名登記之情事，系爭房地所有權為原告所有等情（審 訴卷第41頁），被告乙○○與二造均屬于競存之子女，就過去 88年間原告如何買賣取得系爭房地產權之過程、有無債權債 務及借名登記，應為熟稔，堪以採信。是被告甲○○辯稱于競 存未曾允諾將系爭房地贈與原告，系爭房地應屬于競存所遺 遺產云云，即無可採。從而，系爭房地既屬原告之固有財產 ，于競存名義之最高限額抵押權已罹于消滅時效而不存在， 被告甲○○為于競存之繼承人，復無法舉出于競存就系爭房地 有借名登記之具體事證以供調查，即無從認定有此部分事實 ，被告就此所辯，委無可採。從而，被告甲○○執此主張系爭 抵押權已因混同而消滅，尚屬無據。
㈢原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告協同辦理系爭 抵押權繼承登記後予以塗銷，是否有理由？
承上，系爭房地之係爭抵押權所擔保之債權已不存在，于競 存名義、嗣由被告共同繼承之最高限額抵押權，已罹于消滅 時效而不存在。則系爭抵押權擔保之債權既不存在，系爭抵 押權即因不具從屬性而不成立。然原告本件起訴，系爭抵押 權登記仍存在，已妨害原告所有權之行使，故原告依民法第 767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為 有理由。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告二 人應協同原告將被繼承人于競存於原告所有系爭房地所設定 之系爭抵押權登記，於辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由 ，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結 果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 民事第二庭 法 官 李昆南
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 書記官 吳綵蓁
附表
編號 土地或建物 權利範圍 登記之抵押權 1 高雄市○○區○○段○○段000000000地號 1分之1 登記日期：88年12月22日。 字號：三專字第230610號。 登記原因：設定。 權利人：于競存。 擔保債權總金額：最高限額新臺幣5,000,000元。 存續期間：不定期限。 債務人：丙○○。 清償日期：依照各個契約約定。 2 高雄市○○區○○段○○段000000000○號(門牌號碼：高雄市○○區○○里○○街000巷00號) 1分之1