臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度簡上字第42號
上 訴 人
即 被 告 蘇振愷
上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服本院高雄簡易庭中華
民國112年11月21日112年度簡字第4173號刑事簡易判決（偵查案
號：112年度偵字第11243號、112年度偵緝字第673號）提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇振愷犯如附表所示之貳罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、蘇振愷於民國000年0月間，受僱於林○○經營之統一超商○○門 市（址設高雄市○○區○○路0號），擔任門市店員，負責櫃檯 結帳、理貨等業務，為從事業務之人。被告因積欠債務，竟 意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於111年8月 27日21時43分許，將其持有之櫃檯收銀機內現金新臺幣（下 同）37,400元予以侵占入己。嗣林○○發覺有異，報警循線查 悉上情。
二、蘇振愷意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年9 月30日6時40分許，在址設高雄市○○區○○路000號之「金獅湖 加油站」辦公室內，徒手竊取金獅湖企業股份有限公司（下 稱金獅湖公司）所有之現金12,200元。嗣金獅湖加油站站長 金○○發覺遭竊，報警循線查悉上情。
三、案經林○○、金獅湖公司分別訴由高雄市政府警察局三民第一 分局與三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後 起訴。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定 有明文。經查，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）蘇振愷 及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據， 均同意作為證據（見簡上卷第60頁），且本院審酌該證據作
成情況均無不適當之情形，是依前開規定認得作為本案證據 。
二、認定事實之理由：
上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 見偵二卷第53-54頁、原審卷第33、77、105、126頁、簡上 卷第59、108頁），核與證人即告訴人林惠雯、證人即告訴 人金獅湖公司加油站站長金志軒於警詢時所為證述相符（見 警卷第3-5頁、偵二卷第13-15頁），復有監視錄影截圖、臺 灣高雄地方檢察署勘驗筆錄等在卷可稽(見警卷第7-8頁、偵 一卷第27頁、偵二卷第25頁)，足見被告前開任意性自白與 事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告上揭犯行均堪 以認定。
三、論罪：
㈠核被告就事實欄一所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占 罪；就事實欄二所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈡被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、撤銷原判決之理由：
㈠原判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查，被告於原審雖已與告訴人林○○調解成立，然未依約履行 ，惟被告於原審判決後，已於113年5月30日給付告訴人林○○ 19,000元，復另於本院審理期間與告訴人金獅湖公司調解成 立，並於113年5月30日給付金獅湖公司6,100元等情，有調 解筆錄、交易明細表、本院電話紀錄查詢表在卷可佐，足認 被告已積極彌補自身所造成之損害，原審判決時，於量刑事 由未及審酌此部分，有未臻妥適之處。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。被告就 事實欄一侵占之金額為37,400元，惟被告於本院審理中已返 還告訴人林○○19,000元；就事實欄二竊盜之金額為12,200元 ，惟被告於本院審理中已返還告訴人金獅湖公司6,100元， 是就上開19,000元、6,100元部分，依刑法第38條之1第5項 規定不再予以宣告沒收，原審判決時，於沒收部分未及審酌 上情，亦有未洽。
㈢綜合上揭事由，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑：
㈠查被告就事實欄一所侵占之金額為37,400元，數額非鉅，且 被告已與告訴人林○○調解成立，並已將部分侵占之款項返還 告訴人林○○，且被告犯後始終坦承犯行，顯見其確有悔意，
是依被告行為所生之客觀侵害程度，及其主觀心態、動機等 情予以綜合觀察，本院認被告本案所犯業務侵占罪，認對其 科以最低度法定刑即有期徒刑6 月，猶嫌過重，客觀上以一 般國民生活及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起 一般人之同情，而有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定 ，減輕其刑。
㈡爰審酌被告正值中壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，侵占 其業務上掌管之款項，復趁機竊取他人財物，侵害告訴人之 財產法益，所為實值非難；惟慮及其犯後始終坦承犯行，態 度尚可，且侵占、竊盜之款項已部分返還告訴人，已如前述 ，行為所生損害稍有減輕，兼衡被告所侵占、竊盜財物之數 額、方式、被告自陳之智識程度與經濟狀況（詳見簡上卷第 109頁）及如卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科 素行等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並均 諭知如易科罰金之折算標準。
六、沒收部分：
被告就事實欄一之犯罪所得37,400元，扣除已實際返還之款 項19,000元後，尚有18,400元之犯罪所得；就事實欄二之犯 罪所得12,200元，扣除已實際返還之款項6,100元後，尚有6 ,100元之犯罪所得。雖被告已與告訴人林○○、金獅湖公司達 成調解，惟此部分仍未給付，是在被告未給付此部分金額前 ，就18,400元、6,100元部分仍為被告之不法犯罪所得(參見 最高法院110年度台上字第1673號判決要旨)，自應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告 將來依調解條件賠償予告訴人之數額，自得於將來執行沒收 時加以扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
法 官 陳芷萱
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日 書記官 林怡秀附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。 附表：
編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 1 如事實欄一所載。 蘇振愷犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄二所載。 蘇振愷犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
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