臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度審訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃錩璿
上列被告因妨害秩序案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵
字第274號、111年度偵字第14259號）、移送併辦（111年度少連
偵字第153號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪
之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴
人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程
序，判決如下：
主 文
甲○○成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪共貳罪，各處有期徒刑柒月、捌月。應執行有期徒刑玖月。
事實及理由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期 徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述 ，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、公訴人 之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審 判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受 命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本案犯罪事實、證據，除應就犯罪事實補充更正如後段，並 增列「被告於本院之自白」為證據外，其餘均引用檢察官起 訴書、移送併辦意旨書之記載（如附件一、二）。三、本案犯罪事實應補充更正如下：
（一）甲○○知悉丙○○經營、址設高雄市○○區○○○路000號之「越越 美養生館」（下稱越越美養生館）位臨不特定人均得通行 往來之公共道路，性質上並為公眾得出入之場所，仍因受 真實姓名、年籍均不詳，綽號「濱仔」之人委託，基於成 年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出 入之場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於民國 110年10月31日晚間不詳時間，先邀約黃○銓夥同陳○廷（ 註：如附表）、曾琝証（其涉案部分前業經本院以111年 度審訴字第440號審結），至高雄市三民區水源路附近某 處共同謀議後，並提供足以對人之生命、身體安全造成危 害之球棒及裝有黑色油漆之飲料玻璃瓶，而推由黃○銓、
曾琝証、陳○廷等3人攜帶上開球棒、玻璃瓶前往越越美養 生館。渠等3人於同日22時5分許抵達後，陳○廷及曾琝証 乃持球棒揮舞敲打越越美養生館之大門玻璃，並丟擲裝有 黑色油漆之飲料玻璃瓶（無證據證明已使該大門達毀棄損 壞之程度），黃○銓則在場持手機拍攝錄影，以此方式使 不特定之公眾或他人恐懼不安。黃○銓嗣並將所拍攝之影 片傳送予甲○○。
（二）甲○○觀覽黃○銓傳送之上開影片後，因見成果不如預期， 乃指示黃○銓購買鐵鎚，再次前往越越美養生館砸店，從 而基於成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在 公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、毀棄損壞 他人物品之犯意聯絡，於110年11月1日晚間不詳時間，先 邀約黃○銓夥同陳○儒、利○忠（註：如附表），前往高雄 市三民區水源路附近某處共同謀議，並由黃○銓提供依甲○ ○上開指示預先購買之足以對人之生命、身體安全造成危 害之鐵鎚、利○忠提供依黃○銓之指示預先準備之足以對人 之生命、身體安全造成危害之球棒，而推由黃○銓、利○忠 、陳○儒等3人攜帶上開鐵鎚、球棒前往越越美養生館。渠 等3人於同日22時18分許到場後，陳○儒及利○忠乃持球棒 、鐵鎚揮舞敲打越越美養生館之大門玻璃以致碎裂，黃○ 銓則在場持手機拍攝錄影，以此方式使不特定之公眾或他 人恐懼不安。
四、經查：
（一）被告承稱：（110年10月31日那次，）球棒跟油漆是黃○銓 去買的，球棒跟油漆的錢（我）有另外給他等語（見：偵 一卷第31至32頁），此佐以：⒈證人即少年陳○廷證稱：我 跟曾琝証約於110年10月31日21時許，分別騎乘機車至水 源路找綽號長腳之男子（按：嗣經指認即被告），我到現 場時，黃○銓及綽號長腳之男子已在該處，綽號長腳之男 子交付木棍、油漆及蠻牛給我等語（見：他卷第229至231 頁）；⒉證人曾琝証證稱：油漆罐、棍棒是長腳提供等語 （見：他卷第316頁），綜應堪認經補充更正如上三、所 載之犯罪事實（下稱本案犯罪事實）㈠部分之球棒及裝有 黑色油漆之飲料玻璃瓶，是被告所提供。
（二）被告承稱：110年11月1日這次，我一樣是叫黃○銓去，（ 本案是）黃○銓去買鐵鎚等語（見：偵一卷第33至34頁） ，此佐以：⒈證人即少年利○忠證稱：110年10月31日20至2 1時左右，黃○銓騎機車載我前往21世紀百貨陪他買鐵鎚， 我不知道誰指示黃○銓（買）的，我去水源路集合前，黃○ 銓叫我帶著球棒，我就回家拿球棒，（我）們帶了鐵鎚、
球棒去砸（店），鐵鎚是黃○銓買的，球棒是我的等語（ 見：他卷第215、253頁）；⒉證人即少年黃○銓證稱：110 年11月1日至越越美養生館砸毀玻璃門之鐵鎚，我是在110 年10月31日22時50分左右，在被告住處外，受被告指使去 21世紀大賣場建工店購買的，被告拿1千元給我，要我跟 綽號阿忠（按：嗣經指認即利○忠）之男子去買鐵鎚等語 （見：他卷第110、198頁、警卷第21頁），綜應堪認如本 案犯罪事實㈡所載之鐵鎚、球棒，分為被告指示黃○銓、及 黃○銓指示利○忠所預先準備。
（三）綜上，爰就本案犯罪事實補充更正如上。五、公訴意旨認被告本案係首謀在公眾得出入之場所聚集三人以 上施強暴等旨，固非無見，惟：
按刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪，構成要件中所 謂首謀，係指在聚集之人群中扮演精神上或物理上領導指揮 角色者，故其須為在場人群中之一員，始具有聚眾犯之參與 ，倘並未親自到場，即無從論以本罪之首謀（最高法院96年 度台上字第1436號、臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字 第1763號等判決意旨綜參考）。本案被告既未親自到場，依 上說明，即無從論以在公眾得出入之場所聚集三人以上施強 暴之首謀，是公訴上旨應未盡洽。
六、論罪部分
（一）核被告所為，就本案犯罪事實㈠、㈡之所為，均係犯刑法第 150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇 器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪；且 就本案犯罪事實㈡之所為，另並犯刑法第354條之毀棄損壞 他人物品罪。公訴意旨認被告就本案犯罪事實㈠、㈡之所為 ，均係涉犯刑法第150條第1項後段之首謀在公眾得出入之 場所聚集三人以上施強暴罪等語固有未洽如前述，惟此與 經本院論罪科刑如前之部分，係屬同一條項之罪名，且本 院於審理中並已另補充告知被告上開論罪科刑罪名之旨（ 見：院三卷第22頁），堪認無礙於被告防禦權之行使，爰 不另諭知變更檢察官起訴所引應適用之法條，附此敘明。（二）按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯 罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯 意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功 能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依 其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為 人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為 對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正 犯。又共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以
參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一 部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯 之成立（最高法院96年度台上字第6141號判決意旨參考） 。查被告就本案犯罪事實㈠、㈡部分之犯行，除各為起意邀 約黃○銓、陳○廷、曾琝証，或黃○銓、陳○儒、利○忠共同 謀議外，並分有提供上開球棒、裝有黑色油漆之飲料玻璃 瓶，或指示黃○銓購買上開鐵鎚之行為，被告該等行為， 對於犯罪之實現顯具有不可或缺之地位，是依上說明，被 告雖無至現場為下手實施強暴或毀棄損壞他人物品之行為 ，仍應可成立共同正犯。
（三）被告就本案犯罪事實㈡部分，係以一行為觸犯上開數罪名 ，應依刑法第55條規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶 兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處 斷。被告上揭本案犯罪事實㈠、㈡之犯罪，犯意各別，行為 分殊，應予分論併罰。
（四）公訴意旨就本案犯罪事實㈡部分之犯行，雖漏未於起訴書 、移送併辦意旨書中論列以毀棄損壞他人物品之罪責，惟 此部分之事實業經檢察官於起訴書、移送併辦意旨書之犯 罪事實欄中記載清楚，且據告訴人丙○○表明訴追之意思明 確（見：他卷第43頁），本院於審理中亦已當庭補充告知 上開論罪科刑法條之旨（見：院三卷第22頁），於被告防 禦權並無影響，爰依法併為審究。
（五）臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度少連偵字第153號移送 併辦之犯罪事實，與起訴書所載犯罪事實相同，為事實上 同一案件，本院自應併為審理。
七、刑之加重減輕
（一）被告為00年0月出生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可 查，是於本案行為時已成年；而黃○銓、陳○廷、陳○儒、 利○忠係於如附表所示之年、月出生，業據渠等於警詢中 證述明確（分見渠等警詢筆錄受詢問人欄之記載），於本 案行為時均為12歲以上未滿18歲之少年。則本案被告就本 案犯罪事實㈠、㈡，分與黃○銓、陳○廷，或黃○銓、陳○儒、 利○忠共同實施犯罪，自均應依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
（二）按刑法第150條第2項既係規定以「得」而非「應」加重， 是應屬「相對」而非「絕對」加重條件，亦即法院仍非不 得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險 影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加 重其刑之必要性。查本案犯罪事實㈠、㈡行為人等下手實施 強暴犯行之時間，約分別係自110年10月31日22時5至6分
許、同年11月1日22時18至21分前某時許，有現場監視器 畫面翻拍照片在卷可查（他卷第45至57頁、第59至65頁） ，均尚非久長，本案亦無證據顯示已有其他不特定第三人 當場遭行為人等持兇器為傷害等犯行，是堪認本案社會秩 序安全之危害程度，尚未因行為人等攜帶兇器而有顯著提 升，未加重前之法定刑應已足評價被告本件犯行，無另依 刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑 。
（三）按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最 高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參考）。查檢 察官雖於審理中論告主張被告本件可能構成累犯，並提出 相關前案之執行指揮書及判決書等件以資相佐（院三卷第 32、35至43頁），然未具體指出被告於本案有何應予加重 其刑之必要性，則基於法院中立審判之法理，及保障被告 受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。惟被告之 前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之 品行」量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪 責，併此敘明。
八、科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告本件犯行之手段、 方式，及犯罪參與之角色地位，與所生法益損害之程度；㈡ 被告審理中自陳之學識程度，是為經受教育、智識健全之人 ，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任為本件 犯行，使公共秩序增添危懼、破壞社會安寧，侵害他人財產 法益，所為應予非難；㈢惟兼衡被告於審理中自陳之經濟與 生活狀況，及被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前 科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另考量其本 案數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度，刑 罰之邊際效益及適應於本件之具體情形等情，定其應執行之 刑如主文。
九、不予沒收部分
未扣案如本案犯罪事實㈠所示之球棒、飲料玻璃瓶，及扣案 如卷附（併偵卷第39頁）高雄市政府警察局扣押物品清單所 示之鐵鎚，衡諸該等物品均為日常易於取得之物，且無證據 證明該等之物有何特殊價值，且檢察官對此亦敘明不另聲請 宣告沒收（見：檢察官起訴書第4頁），綜應堪認欠缺刑法 上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另為沒收、 追徵之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第310條之2、第454條第2項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官鄭舒倪移送併辦，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 7 日 刑事第十四庭 法 官 林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 7 日 書記官 李偲琦附表
編號 涉案少年 出生年、月份 備註 1 黃○銓 95年3月 左列涉案少年真實姓名、年籍均詳卷，行為時皆為12歲以上、未滿18歲之少年。渠等涉案部分，皆另經警方移送由臺灣高雄少年及家事法院審理。 2 陳○廷 94年4月 3 陳○儒 94年4月 4 利○忠 93年10月 註：上列日期均為民國紀年。
附錄：本判決論罪科刑法條
《刑法第150條》
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
《刑法第354條》
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
【附件一】
臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度少連偵字第274號、111年度偵字第14259號起訴書
【附件二】
臺灣高雄地方檢察署檢察官111年度少連偵字第153號移送併辦意旨書