臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度原上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 高英豪
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣高雄地方法院112年度原訴字第6號，中華民國112年12月2
7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第
18200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○可預見代號AV000-Z000000000、AV000-Z000000000B（ 姓名年籍均詳卷，下分稱A女、B男，分別為民國94年11月、 00年0月生，案發時各為16歲、17歲之高中生）均係12歲以 上未滿18歲之少年，竟基於以違反本人意願之方法使少年被 拍攝性影像之不確定故意、無故竊錄他人非公開活動及身體 隱私部位之犯意，於111年2月14日19時39分許，在高雄市三 民區臺鐵高雄車站西側付費區外男廁第一隔間內，利用隔壁 第二隔間之A女、B男均不知情而無從表達反對意思之情況下 ，使用其如附表編號1所示行動電話之錄影功能，從該隔間 上方空隙往下朝第二隔間方向，偷拍當時身著學校運動服之 A女對其男友B男進行口交行為過程之電磁紀錄影像（下稱本 案影片，如附表編號2所示），以此違反本人意願之方法， 使少年A女、B男被拍攝口交行為之性影像，而無故以電磁紀 錄竊錄A女非公開活動及身體隱私部位（對B男竊錄非公開活 動及身體隱私部位部分，因罹於告訴期間，由原審為不另為 不受理判決）。
二、甲○○另基於散布少年為性交行為電子訊號之不確定故意及散 布竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容之犯意，於竊錄 本案影片後之當晚稍後某時許，將其中檔名IMG＿8266之電磁 紀錄檔案，先以社群軟體Instagram帳號「y＿＿hao＿18」上傳 至限時動態，復接續以LINE通訊軟體傳送予某賴姓及孫姓友 人，以此方式散布少年A女、B男為性交行為之電子訊號，及 散布所竊錄之A女、B男非公開活動及身體隱私部位內容。嗣 該影片遭人上傳「5F自拍」網站，經警據報處理而查悉上情 。
三、案經A女訴由內政部警政署鐵路警察局高雄分局報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後 述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序 ，且檢察官、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（ 見本院卷第115頁），而上訴人即被告甲○○（下稱被告）經 合法通知無正當理由未到庭，有報告單、送達證書在卷可考 （參本院卷第85、86、111頁），惟就本判決所引用各項傳 聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據 作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形， 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。
二、認定被告有罪所憑之證據及理由
訊據被告於本院審理時並未到庭，然其於原審審理時坦承竊 錄及散布本案影像，且就刑法妨害秘密罪部分認罪，惟矢口 否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例之罪嫌，辯稱：不 知道被害人A女、B男未滿18歲，以為他們是滿18歲的高中生 云云。辯護人則以：當時被告拍攝的角度是從廁所上方隔著 牆壁偷拍，且只有拍到側臉，拍攝時間只有1分鐘，在此時 間、空間之侷限性下，被告無從得知被害人之實際年齡及樣 貌，且被害人當時穿著運動服，而非學校制服，被告確實無 法查悉被害人未滿18歲云云。經查：
㈠被告於事實欄一所示時、地，無故拍攝如附表編號2所示之本 案影片，復坦承事實欄二所示犯行等情，業據被告於警詢、 偵查及原審審理時均坦承不諱，核與證人即被害人A女（告 訴人）、B男於警詢時之證述相符，並有監視器影像截圖、 高雄市三民區臺鐵高雄車站西側付費區外男廁照片、被告之 手機影像檔截圖、被害人A女提供遭偷拍之影片截圖、如附 表編號2所示本案影片檔案等在卷可稽，是此部分事實，應 堪認定。
㈡又A女、B男分別為94年11月、00年0月生，案發時均就讀高中 等節，有其等之代號與真實姓名對照表及身分證影本在卷可 參，可知A女、B男案發當時各為16歲、17歲之高中學生，屬
12歲以上未滿18歲之少年。而A女遭偷拍當時身著學校運動 服，從外觀上可輕易辨識A女、B男均屬高中職以下在學學生 ，有被害人A女提供遭偷拍之影片截圖、本案影片檔案在卷 可憑，自不因被害人未著學校制服而無從認定其為未滿18歲 之學生。況被告於警詢時已坦承偷拍當時覺得被害人2人看 來像是學生等語明確，有原審勘驗被告警詢錄影之勘驗筆錄 在卷可稽（參原審院卷第55頁）。衡以我國目前學制，高中 職學生多數未滿18歲，此為一般人均能理解知悉之社會生活 常情，是被害人當時既有身著學校運動服，被告主觀上亦認 知其2人外貌看起來就像是學生，縱因素不相識而未確知其 等實際年齡，然對於A女、B男極可能係未滿18歲之少年一節 ，當有預見，且從被告一心只想拍攝本案影片之過程觀之， 足認被告對於A女、B男是否年滿18歲一節，並不在意，故其 對於拍攝少年性影像之事實，當不違反其本意，而有不確定 故意甚明；故被告辯稱：不知道被害人A女、B男未滿18歲云 云，即不可採。
㈢被告之辯護人又辯稱：拍攝角度是從廁所上方隔著牆壁偷拍 ，且只有拍到側臉，拍攝時間只有1分鐘，在此時間、空間 之侷限下，被告無從得知被害人之年齡、樣貌云云。惟本件 被告在臺鐵高雄車站西側付費區外，即跟隨在被害人2人後 方，並於被害人2人進入男廁第二隔間數秒後，亦隨之進入 男廁第一隔間偷拍本案影片之事實，有高雄市三民區臺鐵高 雄車站西側付費區外男廁監視器翻拍照片在卷可證（參偵卷 彌封袋），顯見被告早已鎖定穿著運動服之被害人，並隨之 進入男廁刻意選擇隔壁間進行偷拍，自與在廁所內偶然發覺 隔壁間有情侶在親熱而臨時起意偷拍之情形不同，是被告既 早於偷拍前即已知被害人係穿著學校運動服之學生，其對於 A女、B男極可能係未滿18歲之少年，當有預見之不確定故意 ，故被告之辯護人上開所辯，並不可採。
㈣按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「違反本人 意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不 以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法 為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用 ，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者， 即合於「違反本人意願之方法」之要件。故凡兒童及少年被 人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其 事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態 ，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及 少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由，具有
妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑 兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥 褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（ 最高法院109年度台上字第624號判決意旨參照）。查被告以 上述方式竊錄少年A女、B男進行口交行為之本案影片，使被 害人處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達 反對之意思，形同被迫遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果 ，揆諸上開說明，自屬以違反本人意願之方法使A女、B男被 拍攝性影像。準此，被告既有預見A女、B男極可能均屬未滿 18歲之少年，有如前述，卻仍以上述方式竊錄及散布上開性 影像，顯有不確定故意，則被告具有以違反本人意願之方法 使少年被拍攝性影像、散布少年為性交行為電子訊號等犯行 ，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
⒈刑法於112年2月8日增訂公布「妨害性隱私及不實性影像罪」 專章（即刑法第319條之1至第319條之6規定），並於同年月 00日生效施行。其中新增訂之刑法第319條之1第1項規定： 「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技 方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑」，新增訂之刑 法第319條之3第1、2項規定：「未經他人同意，無故重製、 散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像 者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。犯前 項之罪，其性影像係第三百十九條之一第一項至第三項攝錄 之內容者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元 以下罰金」；刑法第315條之1第2款、第315條之2第3項之妨 害秘密罪則未修正。是依修法後之規定，行為人未經他人同 意，無故以錄影竊錄他人性影像，或未經他人同意，將竊錄 之性影像無故散布者，應適用新增訂之刑法第319條之1第1 項、第319條之3第3項之妨害性隱私罪特別規定，其法定刑 度較重，經比較新舊法結果並未較有利被告，應依刑法第2 條第1項前段之規定，適用行為時法即刑法第315條之1第2款 、第315條之2第3項規定。
⒉兒童及少年性剝削防制條例第38條規定於112年2月17日修正 公布施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項 原規定：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為 之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，
或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為：「散布 、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少 年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫 、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金」，並增訂第3項規定：「意圖 營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾 或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同」，可知修正後兒 童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定刑度較重，行為 態樣較廣，並未較有利被告，應依刑法第2條第1項前段規定 ，適用行為時法即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38 條規定。
⒊按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項所明定。查，民法 第12條關於成年之規定於110年1月13日修正公布，並於000 年0月0日生效施行，修正前原規定：「滿二十歲為成年」， 修正為：「滿十八歲為成年」，而被告為00年00月0日生， 有其個人戶籍資料查詢結果可參，行為時為年滿18歲之人， 依修正前民法第12條規定尚未成年，惟依修正後規定則已成 年，是比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，應 依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修正前民法第 12條規定，認被告行為時尚未成年，就本案涉犯刑法妨害秘 密罪部分，並無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段規定加重其刑之餘地。
㈡核被告事實欄一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪（起 訴書誤載為同條第1項之罪，經原審公訴檢察官當庭更正） 、刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動及身體 隱私部位罪（僅A女部分，B男業經原審為不另為不受理諭知 ）；核被告事實欄二所為，則係犯修正前兒童及少年性剝削 防制條例第38條第1項之散布少年為性交行為之電子訊號罪 、刑法第315條之2第3項散布竊錄他人非公開活動及身體隱 私部位內容罪（起訴書漏載此部分罪名，由法院當庭補充告 知，並逕予更正）。
㈢被告於上開事實欄二之行為，係將竊錄之電磁紀錄檔案先上 傳至個人IG限時動態，再使用LINE通訊軟體陸續傳送予賴姓 、孫姓友人而散布之，核係基於單一犯意，於密切接近之時
間實行，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數 個舉動之接續施行，合於包括之一行為予以評價，應論以接 續犯。
㈣被告就上開事實欄一、二犯行，各係以一行為觸犯數罪名， 均屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重分別論 以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願 之方法使少年被拍攝性影像罪、刑法第315條之2第3項散布 竊錄他人非公開活動及身體隱私部位內容罪。被告所犯上開 2罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈤被告之辯護人雖以：本件被告年輕識淺，思慮不周，且非以 強暴脅迫等方式為之，惡性較輕，如處以兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項之重刑，有罪刑不相當之疑慮，請依 刑法第59條之規定，酌減其刑云云。惟查：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然刑法第59條之酌減 其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足 以引起一般人之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重 者，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後態度、素行、智識 程度或家庭情形等相關情狀，僅屬刑法第57條所規定量刑輕 重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因（最 高法院111年度台上字第454號判決意旨參照）。 2.依兒童及少年性剝削防制條例之立法、修正等緣由及其保護 規範目的，就兒童色情案件在國際社會既經認定係對兒童及 少年性虐待及性剝削之具體呈現，屬最嚴重犯罪之一，且兒 童或少年對於性自主、自我判斷力與保護能力尚未完全成熟 ，倘遭他人利用該等實力落差，將極易使兒童或少年遭工具 化，淪為性客體而干擾其人格發展，遑論現今網際網路發展 迅速，影響無遠弗屆，兒童或少年之色情物品一經拍攝、製 造，倘流傳至網際網路上，乃長時間存在，對兒童或少年之 身心健康、隱私權侵害甚鉅，若遭獲取足以特定該兒童或少 年之個人資訊，更無從遏止對兒童或少年一再傷害。基此， 此立法之目的、保護之法益，與強制性交等罪尚屬有別，辯 護人逕予比附援引，尚有未洽。又被告以上開偷拍方式使A 女、B男被拍攝從事口交行為之性影像，造成流傳至網路之 風險，使A女、B男時時處於該影像可能遭受公開、散播之擔 憂、恐懼中，對少年之身心健康、隱私權侵害甚鉅，此由A 女之母於原審審理時陳稱：我女兒還要去做心理諮商，都有 恐慌症，要靠藥物才能睡覺、沒有去自殺已經很難得，她現 在還在看身心科，還是沒辦法放下等語（參原審院卷第84、
170頁），益徵其情，可知A女自案發迄今已近2年，仍身心 受創甚傷。被告迄未能取得A女、B男之原諒，其犯罪情狀， 難認輕微。且依被告供稱當初出於好玩的心態而為本案犯行 等語，可知其犯罪更顯非基於另有特殊之原因、環境或背景 。至被告縱然年輕識淺，又自述成長於單親家庭，被朋友帶 壞等情，揆諸上開說明，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之 參考事項，不能據為刑法第59條酌減之適法原因。綜上，難 認被告所為有何特殊之原因與環境，在客觀上具有足以引起 社會上一般人同情而可憫恕之情輕法重情形，故被告之辯護 人請求依刑法第59條酌減其刑，不能准許。
四、上訴之論斷：
原審認為被告均罪證明確，並審酌被告行為時已滿18歲但尚 未成年（依行為時法），有預見A女、B男極可能均為12歲以 上未滿18歲之少年，竟仍以前揭手法竊錄本案性影像，復以 網際網路方式加以流傳散布，危害其等身心健康、人格發展 及性隱私至鉅，係屬對少年性剝削之具體呈現，應予嚴厲非 難譴責。又被告雖表達有和解意願，但迄未獲得被害人之原 諒，未能彌補犯罪所生損害。復審酌被告坦承竊錄及散布行 為，表示對被害人感到抱歉，但仍辯稱不知竊錄對象為少年 之犯後態度。兼衡其犯罪之動機、手段、犯罪情節、無前科 之素行，暨其自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況，及被 害人家屬即A女父母於原審審判期日表示：請依照法律規定 判刑、被告剛剛說他是一時興起，調解的時候我有問被告， 被告對我的回答是說「就好玩」，被告剛剛也說很抱歉，但 是從一開始準備程序兩次和調解庭的時候，被告跟我說一句 對不起也沒有，態度從頭到尾都吊兒啷當，直到現在才很安 靜、很穩定的坐在法庭，前兩次連回答法官的問題，都不知 道自己在講什麼，都隨意講，完全不知道自己的罪有多嚴重 ，直到可能律師跟他講有多嚴重，他今天才講是一時興起， 我女兒到現在每天上下課、去補習班都要承受別人指指點點 ，沒有去自殺已經很難得，她現在還在看身心科，還是沒辦 法放下，而且其他散布者，他們對我的態度是非常誠懇地道 歉，也有說要給我一部分賠償，我也沒有拿，我覺得是態度 的問題，但是被告對這個案件的行為和對我的態度，一句道 歉都沒有，這個叫做素行良好嗎？而且被告之前準備程序有 說他因為交了一些壞朋友，導致他行為偏差才會做這些不該 做的行為，難道如果朋友叫他做犯罪的事，他就去做嗎，這 是理由嗎？又把事情牽扯到因為從小父母離異，沒有家庭溫 暖，家人沒有好好管教，都是由奶奶扶養，所以他不知道事 情的輕重，我覺得是藉口，其實很多家庭都是爺爺奶奶帶大
的，也是有很多好學生，我覺得是他個人的問題，他可以選 擇不要去拍攝之意見等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月 、2年，並綜衡被告犯行期間、罪質類型暨其法益侵害性等 整體犯罪情狀，依限制加重原則，定其應執行之刑為有期徒 刑8年；復就附表編號1所示之行動電話，認係被告拍攝本案 性影像之工具、如附表編號2所示之電磁紀錄檔案，認係被 告本案拍攝之性影像及附著物（其中檔名IMG＿8266之電磁紀 錄兼為被告散布之性影像），依兒童及少年性剝削防制條例 第36條、第38條等規定，均宣告沒收。經核原審判決認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。被告猶執前詞提起上訴，均 無理由，已如前述，其上訴應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法 第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
《兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項》以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
《修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項》散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
《刑法第315條之1》
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。
《刑法第315條之2》
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而有前條第2款之行為者，亦同。製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2款竊錄之內容者，依第1項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 性質 1 被告所有iPhone 12 mini（搭配門號0000000000號SIM卡1枚）行動電話1支 被告拍攝本案性影像之工具 2 如偵卷彌封袋內警詢光碟所示「扣押電磁紀錄-甲○○偷拍影像檔」資料夾內之電磁紀錄檔案 本案拍攝之性影像及附著物（其中檔名IMG＿8266電磁紀錄兼為被告散布之性影像）