臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度原上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 許文良
選任辯護人 王俊智律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃志銘
選任辯護人 張翊宸律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院112年度原重訴字第3號，中華民國112年12月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10861號、
11272號、112年度偵字第1162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。查被告甲○○、辯護人於本院審理 程序時表明僅就原判決關於量刑、沒收及追徵未扣案犯罪所 得新臺幣（下同）35,000元部分提起上訴（見本院卷第183 、184頁）；被告乙○○、辯護人則於本院審理程序時表明僅 就原判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第183、184頁） ，是本院審理範圍自僅及於原判決關於被告甲○○、乙○○所為 之量刑部分，及沒收、追徵被告甲○○未扣案犯罪所得35,000 元部分，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、被告上訴意旨
㈠被告甲○○上訴意旨略以：
被告養父為在部落生活之原住民，經常持獵槍前往山林狩獵 ，為部落之傳統文化，被告從小就跟隨在養父身邊，耳濡目 染對於獵槍產生興趣，因而自學如何製造改造槍枝及子彈， 但被告起初製造改造槍彈，係供自己個人賞玩之用，非為供 犯罪之用，亦非以製造或販賣槍彈賴以維生。被告為單親家
庭獨力扶養一名11歲之未成年子女，並為中低收入戶，家庭 經濟狀況已屬不佳，於民國000年0月間因老家屋頂老舊需要 維修，急需用錢之際，適歐志銘不斷邀約被告可將製造改造 之金牛座手槍出售賺錢，被告一時失慮而聽從歐志銘提議將 金牛座手槍出售他人，而乙○○雖於111年4月15日匯款4萬元 給歐志銘，但歐志銘遲遲未將上開手槍之買賣價金交予被告 ，致被告無法維修老家房屋屋頂，不久後即坍落，被告乃於 111年5月15日再向歐志銘追討該筆金額。被告因教育程度不 高，法律認知不足，貪圖利益一時失慮，觸犯刑章鑄下大錯 ，固屬不該，然被告自始坦承犯行，犯後態度良好，且被告 所製造之手槍未為其他犯罪所用，對社會危害尚屬非鉅，又 被告於羈押期間深自悔悟，出所後覓得正當工作賺取維持家 計之報酬，並經常從事公益活動回饋社會，足見被告已循正 途復歸社會，而被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項 為7年以上有期徒刑之罪，刑度非輕，請審酌上情依刑法第5 9條規定酌減其刑，並撤銷原判決之量刑及未扣案犯罪所得3 5,000元之沒收宣告。
㈡被告乙○○上訴意旨略以：
被告身為魯凱族原住民，受傳統部落狩獵習俗之影響，常參 與狩獵及慶祝豐年祭等活動，被告遂持有本案槍枝以供狩獵 之用，並無侵害他人生命或財產等不法目的，且被告為貨車 司機而具正當職業，與一般遊手好閒、逞凶鬥狠、擁槍自重 之徒不同，是被告所為犯行尚與槍砲彈藥刀械管制條例第7 條之立法者本欲遏止之行為有間。被告身為原住民，持有本 案槍彈之目的，係為實現受憲法保障之原住民族狩獵文化活 動，其行為之可非難性相較一般持有槍枝而言，當屬較低， 參酌釋字第803號解釋意旨及槍砲彈藥刀械管制條例第20條 之立法理由，可認被告行為在客觀上足以引起一般同情，即 便處以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所定之最低度刑有 期徒刑5年，與被告犯罪情節相較，實屬情輕法重，請依刑 法第59條規定酌減其刑。又被告身為家庭經濟支柱，擔任辛 勞之貨車司機以養家糊口，除需撫養2位女兒（20歲、14歲 ），另有16歲姪女同住亦須一併扶養，尚有高齡70歲之母須 隨時照顧，倘長期未能工作及正常生活，恐致家庭經濟困頓 ，母親亦失照顧，年幼女兒及姪女更失陪伴，對家庭及社會 之影響甚鉅，請審酌上情而減輕被告之刑，予被告儘速自新 之機會。
三、原審認被告甲○○、乙○○犯如原判決附表一、附表二所示各罪 之罪證明確，因而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1 項、第4項、第12條第1項、第4項，及刑法第38條之1第1項
前段、第3項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌：⑴被告 甲○○、乙○○分別恣意製造、販賣或持有各該槍枝、子彈，違 反義務之程度有別，並酌以其等就製造、販賣或持有各該槍 彈數量、支配期間、是否因而有犯罪所得，以及因此所生對 於社會治安之危害程度有別等節，予以分別評價。⑵被告甲○ ○、乙○○犯後坦承犯行不諱之犯罪後態度。⑶被告甲○○、乙○○ 俱未曾因故意犯罪觸犯刑律經判處罪刑等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份在卷可按，素行皆非惡。⑷被告甲○○ 、乙○○於原審自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況（見原 審卷第249頁），被告甲○○並提出戶籍謄本、中低收入戶、 對話紀錄擷圖、社群軟體臉書貼文及照片（見原審卷第135 至147頁）；被告乙○○則提出戶籍謄本（見原審卷第151至15 5頁）為佐等一切情狀，就被告甲○○量處如原判決附表一主 文欄所示之刑；就被告乙○○量處如原判決附表二主文欄所示 之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，被告乙○○所犯非 法持有子彈罪部分則諭知易科罰金之折算標準。復敘明被告 甲○○非法販賣如原判決附表四編號1所示手槍1支取得對價35 ,000元，於被告甲○○如原判決附表一編號2所示主文項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。定應執行刑部分則本於罪責相當性之要求，在外部性 及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告甲○○本案犯行間隔時間 、犯罪手法、侵害法益之類型暨其罪質等整體犯罪情狀，及 對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑為有期徒刑8年、 併科罰金30萬元。經核原判決量刑已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，就被告甲○○ 未扣案犯罪所得35,000元宣告沒收及追徵部分，亦係依憑調 查證據之結果而為認定。
四、被告甲○○、乙○○雖以上開上訴意旨指摘原判決。惟查： ㈠原判決係依憑證人歐志銘於警詢時、偵查中之證述，及歐志 銘之臺銀帳戶交易紀錄，參酌被告甲○○所供前後2次分別自 歐志銘處取得販賣子彈價金3,000元、向乙○○收取販賣子彈 價金7,000元之情，據以認定被告甲○○除取得販賣子彈價金 外，尚取得販賣如原判決附表四編號1所示手槍之價金35,00 0元，所認定之事實並無任何違誤之處。又被告甲○○於本院 供稱：歐志銘拿左輪槍給我，算是買槍的代價等語（見本院 卷第128頁），辯護人則為被告甲○○辯稱：被告的意思是歐 志銘拿原判決附表三編號1之左輪手槍充當買槍的價款35,00 0元，所以被告才主張他沒有實際拿到錢等語（見本院卷第1 28頁），並提出被告甲○○與歐志銘間之對話紀錄為證（見本 院卷第149至173頁），然查：
⒈被告甲○○於警詢時供稱：扣案編號1左輪手槍1把(SMITH WES SON)是我於110年12月份，去屏東市廣東南路101槍枝模型店 買CO2的空氣槍，購買後才自行改造等語（見警卷第7頁反面 、第11頁反面）；於偵查中供稱：扣案的左輪手槍1把是我 買來後改造的，左輪手槍是今年1月份開始改造，金牛座的 那支在我身上好幾年了，是110年就改了，但是沒有子彈可 以射，是今年改造好子彈才拿去試射等語（見偵卷一第140 、141頁），且被告甲○○於警詢時及原審均辯稱歐志銘騙其 金牛座那把槍遭警方查獲而無法付款云云，可見被告甲○○於 本院所稱上情，與其於警詢時、偵查中及原審所為之供述， 大相逕庭，是被告甲○○於本院空言否認收到販賣槍枝價款35 ,000元，實難以採信。
⒉觀諸卷附被告甲○○與歐志銘間之對話紀錄，可見被告甲○○於1 11年5月20日傳送「我非常需要這筆錢」之訊息及房屋屋頂 坍塌照片予歐志銘，歐志銘直至同年月26日始回傳「…我兄 弟應該有把剩餘欠你的錢都歸還給你了吧！…」之訊息，被 告甲○○則未再向歐志銘提及任何有關欠款之事過程，是若真 如被告甲○○所辯未向歐志銘取得販賣槍枝價款35,000元，則 何以被告甲○○未積極向歐志銘索討？在在可認歐志銘所證已 將35,000元交予被告甲○○之詞為可採。 ⒊綜上，被告甲○○上訴否認收得販賣槍枝價款35,000元，而指 摘原判決就未扣案犯罪所得35,000元予以宣告沒收及追徵部 分為不當，並無理由。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承 犯行暨家庭生活狀況等情，屬刑法第57條所規定量刑輕重所 應參酌之一般事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景 ，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕 其刑之規定；又司法院大法官釋字第803號解釋及槍砲彈藥 刀械管制條例第20條所涉及之槍枝乃「自製獵槍」，其他槍 枝則不在該解釋及法條效力涵攝範圍。本院衡以本案中被告 甲○○、乙○○所製造、販賣或持有之槍枝則均為「非制式手槍 」而非獵槍，且非制式手槍顯非供狩獵之用，乃公眾周知之 事實，故本案難認有司法院大法官釋字第803號解釋及槍砲 彈藥刀械管制條例第20條規定效力之適用，況具殺傷力之非 制式手槍及子彈得以輕易對他人生命、身體造成不可挽回結 果或重大傷害，向為政府嚴厲查禁之物，被告甲○○、乙○○輕 忽政府杜絕槍彈禁令，仍為製造、販賣或持有非制式手槍、 子彈犯行，其等所為自足以對社會治安形成潛在危險性，實
難認被告甲○○、乙○○犯罪情狀在客觀上有何足以引起一般人 同情之具體事由，尚不因被告甲○○、乙○○身為原住民，及其 等上訴意旨所舉之生活狀況等情而有所影響，是經參酌被告 甲○○、乙○○所犯各罪之犯罪情狀，衡諸比例原則，難認即使 科以法定最低度刑仍嫌過重，故本案並無情輕法重之情形， 被告甲○○、乙○○上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑， 難認有理由。此外，被告乙○○之辯護人於本院準備程序雖表 明欲傳喚沙得雄到庭作證，惟此證人之待證事實為被告乙○○ 及其部落有狩獵習慣、歐志銘經濟狀況不佳（見本院卷第11 1、112頁），然本院衡以被告乙○○供稱：沙得雄未參與歐志 銘向其推銷槍枝過程等語（見本院卷第127頁），且被告乙○ ○既身為原住民，其與所屬部落有狩獵習慣之事實，亦無庸 沙得雄到庭作證即可認定，是辯護人此部分所聲請調查之證 據，其待證事實已臻明瞭無再調查之必要，核屬不必要之證 據，應依刑事訴訟法第163條之2規定駁回，併此敘明。 ㈢量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的 之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當 審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪 刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定 刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度 輕重。查原判決已具體審酌被告甲○○、乙○○犯罪之手段、生 活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與 刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。且查： ⒈被告甲○○所犯非法製造非制式手槍罪法定本刑為「無期徒刑 或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」；所犯 非法販賣非制式手槍罪經依法減輕其刑後，其處斷刑之最低 刑度為有期徒刑3年6月；所犯非法販賣子彈罪經依法減輕其 刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑6月。原判決就：①被 告甲○○所犯非法製造非制式手槍罪所量處之有期徒刑7年4月 、併科罰金20萬元，乃僅係就該罪處斷刑之最低刑度加4月 ；②被告甲○○所犯非法販賣非制式手槍罪所量處之有期徒刑4 年、併科罰金10萬元，乃僅係就該罪處斷刑之最低刑度加6 月；③被告甲○○所犯非法販賣子彈罪所量處之有期徒刑10月 、併科罰金2萬元，乃僅係就該罪處斷刑之最低刑度加4月， 均屬輕判，故原判決就被告甲○○所犯各罪所量之刑均無過重 之情。再者，原判決就被告甲○○所犯各罪分別量處有期徒刑 7年4月、4年、10月；併科罰金20萬元、10萬元、2萬元，所 受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑12年2月、併科罰金32 萬元，依法定應執行刑之範圍為有期徒刑7年4月至00年0月 間、罰金20萬至32萬元間，原判決所定應執行有期徒刑8年
、併科罰金30萬元，僅就被告所受宣告刑最長期即有期徒刑 7年4月加計8月，罰金部分則就最多額加10萬元，亦無所謂 定應執行刑過重之情形。
⒉被告乙○○所犯非法持有非制式手槍罪法定本刑為「5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」；所犯非法持有子 彈罪法定本刑為「5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以 下罰金」。原判決就：①被告乙○○所犯非法持有非制式手槍 罪所量處之有期徒刑5年4月、併科罰金5萬元，乃僅係就該 罪處斷刑之最低刑度加4月；②被告乙○○所犯非法持有子彈罪 則量處得易科罰金之有期徒刑4月、併科罰金1萬元，是原判 決就被告乙○○所宣告之刑實屬輕判，亦無過重之可言。 ㈣綜上，被告甲○○、乙○○以上開上訴意旨為由而上訴，指摘原 判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 楊智守
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，
得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。