臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度侵上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 ANCHETA RAFAEL JOSEPH REYES（美國籍）
輔 佐 人
即被告之父 Hector Jesus Ancheta（美國籍）
選任辯護人 李蒂娜律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112年度
侵訴字第61號，中華民國113年1月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第28121號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、A○○ R○○ J○○ R○○（下簡稱A.R.J.R.）為美國籍人士，於民 國112年7月底入境我國，其為援例尋求性服務，遂於同年8 月16日13時30分許，攜帶保險套4個，及客觀上足以對他人 之生命、身體安全構成威脅而具有危險性之紅色、銀色與黃 色瑞士刀3把與鐵鎚1支（保險套、黃色瑞士刀與鐵鎚放於A. R.J.R.所攜帶之側背包內；紅色、銀色瑞士刀放於其所穿之 長褲口袋內），前往址設高雄市苓雅區之按摩店（地址詳卷 ）消費。A.R.J.R.在進入按摩店2樓之拉簾隔間後，旋脫光 衣物，並將衣物與隨身側背包放置於按摩床旁，再由AV000- A112355（真實姓名詳卷，下稱A女）為身處按摩床而全身赤 裸之A.R.J.R.提供按摩服務，於前揭按摩過程中，A.R.J.R. 為滿足性慾，乃基於強制性交之犯意，於前揭瑞士刀3把與 鐵鎚1支，均置於身旁而頃刻即可隨手取用之狀態下，無視A 女已以言詞及動作表達拒絕性交行為之意思，徒手強壓A女 頭部欲將陰莖插入其口腔，雖A女掙扎反抗，A.R.J.R.仍以 攻擊A女頭部及掐A女頸部之手法壓制之，並嘗試親吻A女， 之後更跨坐在A女身上，惟因A女呼救，A.R.J.R.遂遭聽聞呼 救聲並上樓查看之A女父親AV000-A112355A（真實姓名詳卷 ，下稱B男）自A女身上拉開，雖A.R.J.R.因B男及時制止而 未得逞，然其前揭行為，仍對A女造成頭部外傷、頸部掐傷 等傷勢。A女隨之乘隙逃至按摩店外求救，再與B男一同將A. R.J.R.拉至店外，復由A女進入按摩店內將大門上鎖以防A.R .J.R.再次入內，員警據報到場後，即依法逮捕全身赤裸靜
坐在店外之A.R.J.R.，並進而在其攜帶之側背包及長褲口袋 內，扣得前揭保險套4個、瑞士刀共3把與鐵鎚1支，而悉上 情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。查上訴人即被告A .R.J.R.（下稱被告）所犯係性侵害犯罪防治法所稱之性侵 害犯罪，為免揭露或推論出被害人身分，關於A女之姓名， 暨A女之父全名、本案按摩店址等足資識別A女身分資訊，均 依上揭規定予以隱匿，合先敘明。
二、被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，就本判決所引各 項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外 之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷一第101 至102頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有 傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認卷 附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情 形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據 ，亦先指明。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承其為援例尋求性服務，乃隨身攜帶保險套4 個、瑞士刀共3把與鐵鎚1支，而於前揭時間前往本案按摩店 2樓，並全身赤裸接受A女所提供之按摩服務等情，惟矢口否 認有何強迫A女為其口交等著手實施強制性交之犯行，辯稱 ：我因為一周前曾至本案按摩店為性交易，這次則是認為A 女同意以新臺幣（下同）3,000元之對價跟我為性交易，然 後又因我罹有精神疾患且持續6個月沒吃藥，精神狀況不佳 有點行為失控，就用手稍微掐住A女脖子，但我不是要強迫A 女為我口交，本案沒有足夠證據足認我成立犯罪云云（本院 卷一第99至100頁，本院卷二第42、52頁）。被告之辯護人 則以：㈠本案僅有A女之單一指訴可資證明被告有對A女著手 實施前揭強制性交之未遂犯行，至B男供述與現場監視器影 像，僅能證明被告有攻擊A女之行為，而無從作為補強A女證 稱被告有對其著手實施前揭強制性交行為之未遂犯行之證據 使用。㈡A女就本案按摩店之經營者說明以及關於被告在A女 手機所輸入之數字前後說詞均不一致，故A女證述內容並非
全然可信，且被告患有雙極性情感疾患，故被告對A女之攻 擊行為可能係因病發所致，而非基於強制性交之犯意所為。 ㈢由被告未曾試圖取用前揭瑞士刀及鐵鎚等物可知，被告就 其攜帶瑞士刀及鐵鎚一事係欠缺認識，況在被告全身赤裸接 受A女所提供之全身按摩服務時，內有前揭兇器之側背包係 放置在置物箱內，被告並非得以隨時取用，自不應依刑法第 222條第1項第8款予以加重云云，為被告辯護（本院卷一第1 7至39、100至101、109至111頁；本院卷二第18、63至75頁 ）。經查：
㈠不爭執事項之說明
被告於112年7月底入境我國，復攜帶保險套、瑞士刀及鐵鎚 等物，於前揭時間前往本案按摩店消費，且在該店2樓拉簾 隔間內，全身赤裸接受A女所提供之按摩服務。未幾，因B男 在該店1樓聽到A女呼救聲，旋即上樓查看，B男拉開拉簾時 ，被告全身赤裸跨坐在A女身上，B男遂與被告發生拉扯，受 有頭部外傷、頸部掐傷之A女並先乘隙逃至按摩店外求救， 再與B男一同將被告拉至店外，復由A女進入按摩店內將大門 上鎖以防被告再次入內，員警據報到場後，即依法逮捕全身 赤裸靜坐在店外之被告，並進而在被告攜帶之側背包及長褲 口袋內，扣得前揭保險套4個、瑞士刀共3把與鐵鎚1支等節 ，為被告所不爭執（本院卷一第99至103頁），經核與證人 即告訴人A女、證人B男之證述均大致相符（警卷第7至13、1 5至18頁；偵卷第73至77頁；原審卷一第354至363頁），並 有高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊受(處)理案件證明單、 110報案紀錄單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、扣案物品照片、告訴人手機翻拍照片、阮綜合醫療社團 法人阮綜合醫院診斷證明書、刑案現場照片、真實姓名對照 表、員警職務報告、小北百貨自強店陳報狀暨收銀明細表、 現場監視器暨密錄器影像截圖在卷（警卷第19至44、47頁； 偵卷第45至47頁、59至60、83；原審卷一第129至133、145 至223、335、341頁；原審卷二第3至5頁），暨保險套4個、 瑞士刀共3把與鐵鎚1支扣案可稽，是此部分事實，俱堪認定 。
㈡關於被告為滿足性慾，基於強制性交之犯意，無視A女以言詞 及動作表達拒絕性交行為之意思，徒手強壓A女頭部欲將陰 莖插入其口腔，雖A女掙扎反抗，被告仍以攻擊A女頭部及掐 A女頸部等手法予以壓制，幸因B男及時制止始未得逞之認定 ：
1.所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指
述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可 以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為 綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍屬補強證據；而認定 事實之證據，必須就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀 察，以判斷其證明力，不得將有關聯性之證據割裂，就各個 證據，個別判斷其證據價值（最高法院112年度台上字第263 3號判決、112年度台上字第4517號判決意旨參照）。由前揭 最高法院之判決意旨可知，不得因某項證據未能證明犯罪構 成要件之全部事實，即直接否定其具有補強被害人供述之資 格，且相關聯之證據資料應綜合觀察，而不得將其割裂後， 個別判斷其證據價值。準此，B男供述與現場監視器影像均 涉及被告與A女在本案按摩店2樓前後爭執歷程之證明，自得 用以佐證A女指述事實之真實性，因而具備補強證據之資格 ，縱其未能直接用以證明被告有對A女著手實施前揭強制性 交行為之未遂犯行，仍不因此喪失作為補強A女供述之證據 之資格，況此等證據資料與A女指述具有關聯性，自不得割 裂而個別判斷其證據價值，自應綜合判斷之。從而，B男供 述與現場監視器影像，自均得作為補強A女供述之證據使用 。被告之辯護人以B男供述與現場監視器影像僅能證明被告 有攻擊A女之行為，因而喪失作為補強證據之資格云云，為 被告辯護，然此等辯護意旨實以此等證據資料未能證明犯罪 構成要件之全部事實，否定其具有補強證據之資格，且係採 取割裂觀察相關聯之證據，而個別判斷其證據價值，均與前 揭最高法院判決所揭櫫之意旨相違，並不足採，首應指明。 2.刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該 罪所保護法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著 手實行強制性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識， 是否已將強制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過 程予以觀察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法， 足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進 行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已 對於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接 危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必要 關聯性之行為，而已達著手階段（最高法院111年度台上字 第5588號判決意旨參照）。經查：
⑴證人A女於警詢、偵查中及原審審理時之證述，就被告客觀 有著手實施強制性交犯行之基本事實部分，前後一致，並 無誇大、矛盾之處
①證人A女先於警詢時證稱：被告來我的按摩店消費，因語言
不通，我就用手機Google翻譯向被告確認他想要的按摩服 務與時間，被告在我的手機上輸入23,000元的數字後，雖 然我有問他這個價錢什麼意思，被告就直接在按摩床上翻 身，正面徒手把我的頭壓到他的陰莖部位，在還沒接觸到 之前，我就反抗，被告就下床徒手打我的頭，而且拉住我 的頭髮要把我壓在床上，我在過程中一直反抗，被告就掐 住我的脖子，我一直呼救，被告就掐得更緊，而且親吻我 的嘴，我就用腳踢他，他手鬆了，我就再次呼救，然後我 父親B男在按摩店1樓，聽到就上樓查看，看到他持續掐住 我脖子，我父親就出手拉開被告的手，我才逃到樓下喊救 命，請鄰居幫我報警。之後我父親要把被告拉到按摩店門 外，被告又嘗試跑回店內，我父親再次把他拉到門外，要 我進店內把門鎖起來，我就趕快進去把門鎖起來，然後被 告就追著我父親等語（警卷第8至9頁）。
②證人A女又於偵查時證稱：當時我用Google翻譯跟被告確認 服務時間及價格，他就在手機上輸入23,000，我問他什麼 意思，他就在按摩床上轉身半躺半坐，用雙手抓住我的頭 往他的陰莖方向壓，我就用力抵抗並揮手跟他說N0，他就 跳下床，左手拉我的頭髮，右手打我的頭部，導致我上半 身倒在床上，下半身在按摩床外懸空，之後他跨坐在我大 腿上，我用腳踢他，他用雙手掐我脖子，還打我右臉，我 當時有呼叫我爸爸救我，後來他要用嘴親我的嘴，我搖頭 閃避，之後他掐我脖子的手有點放鬆，我就用腳亂踢他， 並喊更大聲，我爸爸聽到才上來，並把被告拉開，當時我 想打電話報案，被告看到我在按手機，就想搶我的手機， 我爸爸用力把他拉開，叫我趕快離開去報警，我就跑到1 樓，那個時候很亂，就到隔壁髮廊請他幫忙報警等語等語 （偵卷第75至76頁）。
③證人A女復於原審審理時證稱：我進去幫被告按摩約數分鐘 ，我問他需要1小時或2小時，被告就拿出手機，輸入「23 」，我說什麼意思，他就突然翻身，把我的頭壓下來，開 始攻擊我，我就馬上把他鬆開，把頭彈起來，我要走出去 ，他就跳下床，朝我的頭一巴掌打下來，還拉扯我頭髮， 之後被告掐我脖子時，還臉貼著我的臉親我，過程中他有 要脫我衣服、拉扯我衣物，我有踢他等語（原審卷一第35 6至359頁）。
④互核證人A女上揭證述可知，關於被告全身赤裸短暫接受按 摩後，無視A女以言詞及動作表達拒絕之意思，而徒手強 壓A女頭部往被告陰莖部位接近，縱經A女掙扎反抗，被告 仍以攻擊A女頭部、掐A女頸部及將A女按倒在按摩床等手
法壓制A女，幸因B男及時上樓制止被告，A女方得逃離該 處等主要基本事實，證人A女證述前後乃屬一致，並無瑕 疵或矛盾可言，若非證人A女乃係按親身經歷如實進行陳 述，焉可能如此？
⑵證人A女前揭證述內容，尚有B男證述、阮綜合醫療社團法 人阮綜合醫院診斷證明書、原審就監視錄影畫面之勘驗筆 錄可資補強
①證人B男警詢中證述：當時A女在2樓幫客人按摩，我在樓下 聽到她在求救，我上去看，看到A女遭被告壓在按摩床上 ，他雙手掐著A女脖子，當時他全身沒穿衣服，我就把他 的手拉開，叫A女逃跑，並把被告拉到1樓門外，叫A女把 門鎖上等語（警卷第16至17頁），可知被告確有壓制A女 之行為，而苟非被告乃強令A女行其不欲之事，致A女見狀 掙扎反抗，被告焉有以掐頸、將人按倒在按摩床等高強度 手法，壓制A女之必要？由此應可佐證A女前揭證述：我因 遭被告徒手強壓頭部往被告陰莖部位接近，故而掙扎反抗 ，並遭被告以攻擊頭部、掐頸及按倒在按摩床等手法壓制 等語，與事實相符而可採。復依阮綜合醫療社團法人阮綜 合醫院診斷證明書（偵卷第45頁），可知A女於112年8月1 6日14時47分，確因頭部外傷、頸部掐傷等傷勢而至該院 急診就醫等節，益徵證人A女前揭證述內容可信。 ②另依原審就監視錄影畫面之勘驗筆錄（原審卷一第129至13 2、145至223頁），則可知被告進入該店2樓拉簾隔間內後 ，即與A女單獨同處一室，並可見被告在進入拉簾隔間約1 0分鐘後，即有拉扯及趨身向前及壓制之動作，期間並可 聽見A女之尖叫聲、喊叫聲、咳嗽聲，B男上樓拉開拉簾後 ，則可見被告全身赤裸跨坐在A女身上，之後則因B男拉開 被告制止，A女方得逃離現場並赤腳跑出店門進入隔壁店 家，待A女、B男一同將被告拉出按摩店外後，A女方進入 店內將店門鎖上等節，前開勘驗結論核與證人A女證述： 其因為被告徒手強壓頭部往被告陰莖部位接近，所以掙扎 反抗，被告見狀則毆打其頭部、將其按倒在按摩床並跨坐 其大腿上、雙手掐其脖子、拉扯其頭髮及衣物、欲親吻其 臉頰，其因此掙扎並發出呼救聲，且於掙扎致被告略為放 鬆掐其頸部之雙手後，更放聲大叫呼救等語，以及證人B 男證述：因為聽到A女求救，上樓查看發現被告掐A女頸部 及把A女壓在按摩床上，所以其就把被告拉開等語，亦均 無齟齬，由此益顯A女及B男前揭證述俱屬可信。 ③又A女乃係赤腳跑出店門向隔壁店家求救，及後續進入店內 將店門鎖上，並坐在地上發出喘息聲等情，亦有前揭勘驗
筆錄可佐，可見當時情況十分緊急，且A女確因被告行為 ，而遭受極大程度之驚嚇，更因此筋疲力竭，故自A女前 揭身心狀況，亦可推認A女與被告間之衝突甚為重大，更 顯A女前揭證述為真。
⑶被告係為滿足性慾，並基於強制性交之犯意而對A女實施前 揭行為之認定
①被告係因尋求性交易方前往本案按摩店，亦預期在該店會 發生性行為，故方攜帶保險套等情，乃為被告所自承（本 院卷二第52頁），並有扣案保險套4個可佐；又被告在本 案發生前，已曾前往本案按摩店接受A女以外之女子，為 其提供性交服務，亦迭據被告陳述明確（原審卷二第30頁 ；本院卷二第52頁），且由原審勘驗監視錄影畫面所呈現 被告案發前步態平穩朝本案按摩店而來，且逕自走入店內 ，而進到店內後，被告與A女乃一前一後上樓等節（原審 卷一第201、149頁），則被告確自始以本案按摩店為目的 地，且知悉店內配置狀態，毋庸引導即知悉樓梯所在，足 徵被告關於其為援例尋求性服務，遂於同年8月16日13時3 0分許，攜帶保險套4個前往本案按摩店各所述俱屬實在， 可堪採信。另被告進入按摩店2樓後，旋脫下身上衣物， 在該店2樓拉簾隔間內，全身赤裸接受A女所提供之按摩服 務，同經本院認定如前。準此，被告先前既曾在本案按摩 店為性交易，本次亦因預期會發生性行為而攜帶保險套前 往，且又全身赤裸接受按摩服務，顯見被告係為滿足性慾 而前往該按摩店甚明。
②復依被告於本院準備程序及審理所供稱：我在A女的手機上 按了3,000的數字，我就誤以為A女同意以3,000元之對價 跟我為性交易，然後我有點失控，就用手稍微掐住A女脖 子等語（本院卷一第99至100頁；本院卷二第52至53頁） ，益徵被告下手掐A女頸部時，確存對A女為性交行為以滿 足自身性慾之意思無訛。
③遑論被告前於原審亦迭自白強制性交未遂犯行不諱（原審 卷一第127、352頁），苟非實情如此，被告焉須屢為該不 利於自己之自白？
3.綜上，被告係為滿足性慾並基於強制性交之犯意，而無視A 女以言詞及動作表達拒絕之意思，對A女實施前揭行為。而 自被告強壓A女頭部往被告陰莖方向前進之行為，且在壓制A 女之反抗之過程中，更嘗試親吻A女，均足以表徵出被告欲 強使A女為其口交或性交之強制性交犯意，且自被告嗣後仍 以徒手攻擊等方式制止A女之反抗，更赤裸跨坐在A女身上等 事實，更顯被告實有完全壓制A女之能力，若非B男及時介入
，被告自得任憑己意而遂行其強制性交之犯意，由此足認被 告之行為已對A女性自主決定權形成直接危險，而開始實行 與強制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，核屬 著手實行強制性交之構成要件行為。被告首揭關於並無強制 性交犯意、犯行之所辯，暨其另一度辯稱：我一開始有掐A 女頸部，但我意識到A女因此不太高興後就主動放開了云云 （本院卷二第49頁），均核屬飾卸之詞，並非事實，不足採 信。
4.關於被告及其辯護人此部分其他辯解同不可採之理由： ⑴被告雖抗辯其誤以為A女同意以3,000元之對價與其為性交 易云云，然觀察卷內所附之A女手機Google翻譯紀錄（偵 卷第83頁），其內文字既為「body to body massage（身 体按摩）」、「ĐấmBóp700（Massage700）」等指明身體 按摩相關之多國文字，復無3,000相關數字，則被告此部 分所述，原顯屬無稽，要無可採。況刑法第16章妨害性自 主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免 於成為他人性客體之自由，可依其意願自主決定「是否」 、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於 維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障 個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。是在性自主權 之保障之下，要求性主動之一方有責任確認對方是在擁有 「完整」之性自主決定權、「完全清醒」之狀態下，對於 性行為「整體過程」出於真摯之同意，始得稱之為不違反 意願之性交，且即使對方同意後也可反悔拒絕，暨前述之 同意，並不因涉及金錢交易而稍異。準此，被告縱基於其 先前至本案按摩店消費經驗，片面認可以3,000元對價從 事性交易，其在著手（下手）行為之際，既無視A女已以 言詞及動作表達拒絕性交行為之意思，徒手強壓A女頭部 往自己陰莖部位接近，迨見A女掙扎反抗，復進而攻擊A女 頭、頸部予以壓制，過程中又嘗試親吻A女，後續更跨坐 在A女身上，益徵被告有強制性交之犯意，並確已著手等 情。
⑵辯護人雖另以被告因雙極性情感疾患病發，故被告之前揭 行為係基於傷害犯意所為之攻擊行為，而非基於強制性交 之犯意所生云云。然觀察被告在攻擊A女之過程中，仍嘗 試親吻A女，後續更全身赤裸壓在A女身上，顯見被告係基 於強制性交之犯意而實施前揭行為，並非單純基於傷害A 女之犯意所為，故辯護人此部所辯既與客觀事實不符，自 難採為有利被告之認定。
⑶被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍
得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其 全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等 方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未 盡相符，果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調 查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具 有相當之真實性，則仍非不得予以採信（最高法院108年 度台上字第1082號判決意旨參照）。經查：A女雖就本案 按摩店之經營者說明不清，並就關於被告在A女手機所輸 入之數字前後說詞稍有不一，然此部陳述均與被告已對A 女著手實施前揭強制性交行為之基本事實無涉，自無礙於 A女證述之真實性，況人類對於事物之注意及觀察，有其 能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經 歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過 程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨 時日之間隔而漸趨模糊或失真，就同一事件之觀察，亦因 角度、位置、注意能力、觀察或陳述重點等不同而有所差 異，自難因其部分供述失真或不一，即謂其全部供述均屬 虛偽，從而，A女之供述，縱有部分有前後不符或說明不 清之情形，仍不能因此即認其供述均不足採。是A女就無 涉被告犯行成立與否之細節部分，雖不免有辯護人所指之 供述不一等情，猶顯不足為被告有利之認定。
㈢被告攜帶前揭瑞士刀及鐵鎚等兇器前往本案按摩店後，對A女 著手實施前揭強制性交行為之未遂犯行，應有刑法第222條 第1項第8款加重事由之適用
1.刑法第222條第1項第8款以攜帶兇器作為刑法第221條強制性 交罪之加重事由，乃著眼於攜帶兇器之強制性交行為人，實 對被害人生命、身體造成較高之抽象危險。本此立法意旨， 本款所指「兇器」，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之；又所謂 「攜帶」，解釋上自不以行為人於著手實施強制性交行為直 至終了之行為過程中，均須持續手持兇器而處於隨時準備使 用之狀態或行為人確已使用兇器為必要，而係行為人毋庸克 服特別困難而得以即時取用近在咫尺之兇器之情形均屬之， 是如行為人在前述行為過程中，曾親手持執兇器、在其所穿 衣物或隨身背包內曾攜有兇器、抑或行為人雖僅在行為前持 執或隨身攜有兇器，然該兇器在嗣後之強制性交行為過程中 ，仍被置於距離行為人數公尺之處，由於行為人毋庸克服特 別困難而得以即時取用該兇器之地位均未受破壞，自均屬本 款所指之「攜帶」；另自行為人無庸克服特別困難而得以即 時取用近在咫尺之兇器等事實，即足以認定已對被害人生命
、身體造成較高抽象危險，故行為人主觀上僅須對此等事實 有所認識已足，至行為人攜帶兇器之期間內，是否起初即有 意或另行起意將兇器作為強暴、脅迫、恐嚇等違反被害人意 願方法之工具，均在所不問。
2.員警自被告遺留在本案按摩店2樓拉簾隔間內之衣褲及側背 包所扣得之前揭瑞士刀與鐵鎚等物，經原審勘驗之結果，前 揭鐵鎚，其長度為36.8公分，頭部寬度為10.9公分，握柄部 分之寬度為3.7公分，握柄部分厚度為2.2公分，頭部厚度為 3.9公分，重量為1.2公斤，頭部為鐵質材質，敲擊法檯可發 出沈重聲響等情（原審卷一第133頁），可知其客觀足以對 他人之生命、身體構成威脅，而具有危險性甚明；復由扣案 物照片（偵卷第59頁），可知前揭瑞士刀均為金屬材質，核 屬客觀上足使人之身體或生命受侵害危險之刀械。是以，被 告隨身攜帶前往本案按摩店之瑞士刀與鐵鎚（黃色瑞士刀與 鐵鎚放於被告所攜帶之側背包內；紅色、銀色瑞士刀放於被 告所穿之長褲口袋內），均屬客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之器械，均屬兇器無疑。 3.被告在進入本案按摩店2樓之拉簾隔間後，旋脫光衣物，並 自行將衣物與隨身側背包放置於按摩床旁等節，業據A女於 原審審理時證述甚明（原審卷一第360至362頁），核與原審 勘驗員警執行搜索之密錄器影像結果所呈：員警執行搜索時 ，在按摩店2樓隔間內按摩床旁，發現被告遺留之衣服、褲 子及側背包，並自被告之長褲口袋以及側背包內搜出前揭瑞 士刀與鐵鎚等情（原審卷一第132、217至233頁），均無歧 異，顯見被告對A女著手實施前揭強制性交行為時，此等兇 器乃均置於其身旁，而處於其頃刻即可隨手取用之狀態；尤 有甚者，被告在本案按摩店2樓接受按摩時，乃係與A女獨處 ，而別無第三人可得及時有效阻止被告隨意取用前揭兇器， 揆諸前揭說明，被告客觀上仍屬攜帶兇器而對A女著手實施 強制性交行為。
4.被告共攜帶瑞士刀3把及鐵鎚1支前往本案按摩店，而其中2 把紅色、銀色瑞士刀放於被告所穿之長褲口袋內，1把黃色 瑞士刀與鐵鎚放於被告所攜帶之側背包內等節，業如前述。 而自現場監視器（檔案名：戶外鏡頭）以及小北百貨監視影 像之擷取照片（原審卷一第201頁；原審卷二第3至5頁）， 可知被告當日所穿長褲尚屬服貼，故被告就其長褲口袋內放 有瑞士刀2把等情，自難推諉不知。又被告於警詢與原審時 ，本已坦言知悉其隨身攜帶之側背包內有鐵鎚及瑞士刀等語 （警卷第4至5頁；聲羈卷第22頁；原審卷一第26頁）；況被 告係甫於112年8月16日12時7分許，方在小北百貨苓雅自強
店購入前揭鐵鎚並將其放入隨身側背包，亦有前揭小北百貨 監視影像擷取照片與該店收銀明細表可佐（原審卷一第335 頁；原審卷二第3至5頁），而被告於同年月日13時30分即前 往本案按摩店等情，亦如前述，則被告於抵達本案按摩店不 久前，既曾打開其側背包並放入前揭所購買之鐵鎚，顯見就 其側背包之內容物有所認識，故由此足認被告知悉隨身側背 包內有鐵鎚及瑞士刀。再被告抵達本案按摩店並上2樓進入 隔間後，雖旋即脫光衣物，惟猶自行將內有前揭兇器之衣物 及隨身側背包放置於按摩床旁，顯見被告對A女著手實施強 制性交行為時，就前揭兇器均置於其身旁，且頃刻間即可隨 手取用等情，確有認識至灼。
5.綜上，被告著手實施強制性交行為時，客觀上係攜帶前揭瑞 士刀及鐵鎚等兇器，主觀上對此亦有認識，自有刑法第222 條第1項第8款之適用。至辯護人雖另辯以被告主觀上欠缺認 識，客觀上被告亦非得以隨時取用前揭兇器云云，然此均與 前揭客觀事證均不相符，自無足採。
㈣稽上事證交相參析，證人A女於警詢、偵查中及原審審理時之 證述，就被告客觀上有著手實施強制性交犯行之基本事實部 分，前後一致，並無誇大、矛盾之處，而具一定可信度，更 有相關補強證據足以佐證A女該等證述內容，而被告與辯護 人前揭種種所辯，均與事實有違，無一足資採信，是故被告 攜帶兇器強制性交A女未遂之犯行事證明確，堪以認定，應 依法論科。
二、論罪與刑之減輕事由部分
㈠核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第8款之攜帶兇 器強制性交未遂罪。被告對A女著手實施強制性交行為時， 雖造成A女受有頭部外傷、頸部掐傷之傷害，然此為被告實 施強制性交行為時之強暴行為所造成之當然結果，爰不另論 罪。
㈡被告已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，酌依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢本案並無刑法第16條但書減輕事由之適用
1.除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事 責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。從 而刑法第16條乃係以行為人欠缺違法性認識（又稱不法意識 ），為其適用之前提。惟違法性認識，並「非」以行為人須 「精確認知」到其行為業已構成特定之犯罪構成要件，因而 具有刑事可罰性為前提，倘行為人業已「知悉」其行為所造 成之法益侵害「恐為刑法所不許」，即具違法性認識。由此 可知，倘行為人就其行為是否違法並未誤認，而僅誤認其行
為所造成之法益侵害之不法程度，在刑法評價上無須加重處 罰或誤認並無加重處罰規定時，自與欠缺違法性認識有間， 而原顯乏刑法第16條適用之餘地。至違法性認識就不同之犯 罪間雖具可分性，故在想像競合情形，由於行為人以一行為 所觸犯之數犯罪間，其所描繪之主要法益侵害類型並不一致 ，自無從以行為人對其所違犯之某罪具違法性認識，即遽斷 其就所違犯之他罪亦具違法性認識；然在法規競合情形，由 於行為人所實施之行為，係同時成立基本與加重犯罪構成要 件，而其所描繪之主要法益侵害類型原則係屬一致，僅不法 內涵具有層升關係，故如行為人就所實施之行為滿足基本構 成要件部分具違法性認識，自足認行為人對其所實施之加重 構成要件行為所造成之特定法益侵害為法所不許一事亦有認 識，而就加重犯罪構成要件具違法性認識。是以，行為人倘 對基本犯罪構成要件行為具違法性認識，原則即足認其就加 重犯罪構成要件行為亦具違法性認識，縱行為人對其所實施 之行為在刑法上業已滿足加重犯罪構成要件而應加重處罰一 事欠缺認識，然此僅屬誤認其行為所造成之不法侵害程度， 在刑法評價上法效輕重之意義，仍非屬違法性認識之欠缺， 自無刑法第16條之適用。否則，不啻等同犯罪行為人竟可率 以刑法規範中之法律效果「重」於自己預期為由，動輒主張 應有依刑法第16條規定減刑之餘地（諸如：竊盜行為人抗辯 自己預期竊盜罪僅能「科罰金」，不知入室竊盜竟應判處有 期徒刑6月以上之刑，執此主張應予減刑等），則刑法資為 行為之禁止/誡命規範之功能，勢將大打折扣。 2.著手實施強制性交之行為人，實係漠視被害人基於性自主決 定權而以明示或默示之方式所表現出之反對與他人發生性交 行為之意願，而將被害人視為其得恣意支配之性客體看待， 亦因此等恣意對待被害人之主觀態度，故行為人在著手實施 強制性交行為直至終了之行為過程中，即可能對被害人之身 體或生命造成一定危險。倘行為人尚攜帶兇器，則在上揭否 定被害人性自主決定權而恣意對待被害人之行為過程中，對 被害人生命、身體所造成之抽象危險，實較未攜帶兇器之行 為人為高，故刑法第222條第1項第8款方將「攜帶兇器」列 為刑法第221條強制性交罪之加重構成要件，而就此等強制 性交行為之方式予以加重處罰。是以，刑法第222條第1項第 8款與刑法第221條間，所保護之主要法益均屬性自主決定權 ，僅其妨害被害人性自主決定權之行為方式之不法侵害程度 有異，方生處罰輕重之別。從而，被告既未曾否認其就「強 制性交行為」係屬違法一事具有認識（況由本院卷二第56頁 之辯護人陳述，可知強制性交在被告之母國亦屬重罪，自不
容被告對此諉為不知），且刑法第222條第1項第8款與刑法 第221條彼此間係構成加重、基本犯罪構成要件之關係，其 所描繪之主要法益侵害類型均屬性自主決定權，揆諸前揭說 明，自可認被告就攜帶兇器強制性交行為係屬違法一事，亦 具違法性認識，而無刑法第16條之適用。
3.至辯護人雖辯稱被告為外國人，對於我國刑法於第222條第1 項第8款以行為人攜帶兇器為強制性交罪之加重構成要件之 規定欠缺認識，而應有刑法第16條但書減輕事由之適用云云 （本院卷一第111頁；本院卷二第56、69至71頁），然參照 前揭說明，此僅屬被告誤認其行為所造成之不法侵害程度， 在我國刑法評價上之意義，仍非屬違法性認識之欠缺，自無 刑法第16條之適用，是辯護人此部分所辯，係就刑法第16條 之適用範圍有所誤解，自不足採。
㈣本案並無刑法第19條減輕或免除其刑事由之適用 1.刑法第19條規定之刑事責任能力，係採混合生理學及心理學 之立法體例，區分其生理原因與心理結果二者，並採二階段 判斷模式。生理原因以有無精神障礙或其他心智缺陷為準， 實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；心理結果以行為人辨 識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能 力（控制能力），則由法院本其調查證據結果，綜合行為人