臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 吳享虔
選任辯護人 陳宗賢律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
112年度訴字第259號中華民國112年10月27日第一審判決（追加
起訴及移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第4479
號、第6985號、第7668號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、程序事項：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的 判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告吳享虔（下稱被告）於本院已明示係針對 原判決量刑部分上訴（見本院卷第138頁），依據前述說明 ，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審 判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本件原審依憑被告於偵審中之自白、證人即購毒者或受讓毒 品之杜宇恩、陳瑩瑄之證言，及通訊軟體對話紀錄、蒐證錄 音譯文、匯款明細、中華郵政股份有限公司112年5月23日儲 字第1120181314號函暨所附交易明細、欣生生物科技股份有 限公司毒品成份鑑定報告、蒐證照片等證據，認定被告有附 表所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品及販賣第二級未遂等三罪 ，適用偵審中自白及未遂犯減輕之規定（附表編號3販賣未
遂部分遞減）減輕法定本刑後，審酌被告無視國家之禁令， 恣意轉讓、販賣第二級毒品予他人，僅戕害他人身心，對社 會治安造成隱憂，前有重傷害、轉讓禁藥、施用及販賣第二 級毒品等前案紀錄，素行惡劣；惟念被告坦承犯行之犯後態 度、販賣毒品之數量與價金金額；兼衡自述之智識程度、家 庭生活及經濟狀況（見原審第361頁）等一切情狀，依序量 處有期徒刑6月、5年6月、2年8月，並敘明：被告尚有違反 毒品危害防制條例另案經檢察官提起公訴，並由法院審理中 ，足認被告本案所犯各罪尚有可能與其他案件之罪合併定應 執行刑之情事，宜俟被告所涉數罪全部判決確定後，於符合 定執行刑之要件時，由檢察官向法院聲請裁定之，而不予定 應執行之刑。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告就原判決附表（即原判決附表一 ，下同）編號2、3等二罪自始均自白犯罪，有悔意，並於偵 審中戮力提供毒品上游以供檢警單位偵辦，且販毒之對象、 次數、金額及數量甚少，對社會造成危害甚微，犯行非極惡 劣、不法内涵較輕，值得宥恕，除有刑法第57條為從輕量刑 之酌量外，依被告犯行之惡行及情節等輕微以觀，科以最低 刑度仍嫌過重，原判決未適用刑法第59條規定減輕，量刑顯 然過重。㈡附表編號2部分，被告亦係在誘捕偵查下販賣毒品 給杜宇恩，應論以販賣未遂罪，原判決論以既遂罪，有適用 法則不當之違誤云云，指摘原判決量刑不當。 四、經查：
㈠附表2、3所示販賣第二級毒品既遂及未遂罪，其法定刑為無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰 金。依偵審中自白之規定減輕後，原有期徒刑部分得量處有 期徒刑5年以上7年6月以下，編號3販賣未遂罪部分再遞減後 ，所得裁量之刑罰幅度為2年6月以上3年9月以下。原判決已 敘明：刑法第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有 特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。被告販賣之第二級 毒品數量固然非多，然其犯行不僅可能戕害他人身心健康， 亦危及社會治安，為害非輕。參以被告前曾因7次販賣第二 級毒品等犯行，經法院判處罪刑確定，並於案發前假釋出監 ，現仍在假釋期間等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參（見原審卷第28至31頁），被告歷經上開前案之偵審 及執行程序，應已深知毒品之嚴重危害，竟於該案假釋期間 復為本案犯行，顯見其仍未記取教訓，惡性非輕，且無證據 顯示被告為本案犯行時有何在客觀上足以引起一般人同情之 特殊情狀，審酌被告適用上述減刑規定後，最低刑度已大幅
降低，與本案情節相較，應無科以最低度刑猶嫌過重之情形 ，自無依刑法第59條之規定酌減其刑之理，所為論斷於法並 無不合。再者，原審就被告所犯附表編號3販賣未遂部分量 處有期徒刑2年8月，亦僅高出最低處斷刑2月，參以販賣之 金額達2000元，而非零星交易，原審就此部分犯行所量處之 刑亦無失入之情事。又轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期 徒刑（最低得量處有期徒刑2月），依偵審自白減輕後，最 高得量處有期徒刑3年6月，原審審酌轉讓之情節等，量處有 期徒刑6月亦無不當。
㈡「提供機會型」之誘捕偵查係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦。因此，在「提供機會型」之誘捕偵查，因購毒者係 配合警方誘捕被告，佯向被告購買毒品，被告雖已著手販賣 毒品，然因購毒者並無購買毒品之真意，且於被告交付毒品 時即遭事先埋伏在現場之員警逮捕，未能真正完成該次買賣 ，自應論以販賣毒品之未遂犯。若非出於警方之要求誘捕被 告，且有購買毒品之真意時，即難認係未遂犯，及裁量減輕 刑罰。本件證人即購毒者杜宇恩於本院審理時證稱：因為要 供出上游有配合警方，警方有要求我要去向被告拿毒品時， 要先告知警方，就是今天到場之邱一峯；112年2月11日（指 附表編號2所示購毒案）向被告購買之毒品，我事先有聯絡 小隊長，那時小隊長好像不在屏東，他叫我先不要行動，說 等檢察官，我說什麼時候行動，他說再找機會行動，叫我跟 他持續保持聯絡，毒品是我自己要跟被告買的；當天我是有 自己要買毒品之真意，我沒有把買到的毒品交給警方等語（ 見本院卷第201-207頁）；而證人即小隊長邱一峯於本院審 理時亦證稱：對被告實施誘捕偵查只有一次，另外一次是杜 宇恩自己私下去做，112年2月11日杜宇恩與被告之交易，我 不在現場，我也是事後才知道。杜宇恩到底有無事前跟我說 112 年2 月11日他要向被告購買毒品一節，我真的沒有印象 ，但是他如果有跟我說的話，我會拒絕，因為這不是在我可 以控制的範圍內，因為我如果做誘捕的話就是當場，因為他 們私底下我無法控制整個流程，如果是這樣子，在我程序處 理上我不會這種作法。我絕對不可能讓杜宇恩持續與被告保 持聯繫，甚至試著再去跟被告買毒品，而認為是在我們誘捕 計畫的範圍內，他可以與被告保持聯繫，但我不會同意讓他 私下向被告購買毒品的行為等語（見本院卷第208-210頁） ，足徵附表編號2部分之購毒行為係出於證人杜宇恩個人之
行動，且其確有購買毒品之真意，所購得之毒品亦未交給警 方作為證據，該次警方亦未要求杜宇恩配合誘出被告並加以 逮捕。從而被告主張該次是誘捕偵查云云，並無可採。 五、綜上所述，被告上訴意旨所為指摘，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸追加起訴及移送併辦，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 林青怡
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條： 藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表 編號 犯罪事實 原判決主文 1 如犯罪事實欄一㈠所示 吳享虔犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。 2 如犯罪事實欄一㈡所示 吳享虔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 3 如犯罪事實欄一㈢所示 吳享虔犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號2及3所示之物均沒收銷燬。扣案如附表二編號1所示之物沒收。