臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第286號
上 訴 人
即 被 告 陳智煒
選任辯護人 蔡念辛律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
2年度訴字第109號，中華民國113年2月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8877號、111年度偵字第
11646號，移送併辦案號：112年度偵字第4879號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件 上訴人即被告陳智煒於本院明確表示僅就原判決之科刑部分 提起上訴(見本院卷第81、82、143至144頁)，因此本院（件 ）僅就被告上訴之科刑部分加以審理，其餘原判決所認定被 告之犯罪事實、適用之法律、罪名及沒收部分，均不在審理 範圍，此部分詳如原判決所載。
二、被告上訴意旨略以：被告之前案係妨害性自主案件，與本件 販賣第二級毒品之罪名及罪質均不同，且於民國108年9月11 日就假釋出監，約隔3年，於111年5至7月間為本件販毒行為 ，難認對於販賣毒品有特別惡性或就刑罰緒正反應力特別薄 弱而須依累犯加重其刑。又原判決似按交易毒品數量與價格 為量刑多寡之基礎，然其中附表（即原判決附表一，下同） 編號1至6各罪屬個人販賣行為，販毒所得約新臺幣（下同） 1,000元至3,000元不等，另編號7之罪係替他人跑腿交付毒 品之共犯行為，無任何所得，原判決各量處如附表所載之刑 ，顯屬過重，違反比例與公平原則。再者，被告自始坦承犯 行，販賣毒品之數量與金額非多，多屬施用毒品友儕間之交 易，與盤商之犯罪類型不同，經依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑後仍屬過重，請考量被告犯後態度、犯罪之 數量與金額不大，再依刑法第59條酌減云云。三、原判決係認定：
㈠、被告如附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）。被告販賣前持有甲基安 非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡、被告就如附表編號7所示犯行部分，與「小劉」具犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告所犯如附表所示7罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
㈣、刑之加重減輕：
⒈被告前因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審 侵訴字第57號判決判處有期徒刑8月確定；復因妨害性自主 、竊盜等案件，經本院以105年度侵上訴字第1號判處有期徒 刑2年、8月，應執行有期徒刑2年6月確定；上開2案再經本 院以105年度聲字第522號合併定應執行有期徒刑3年1月確定 ，於108年9月11日假釋出監，至110年2月23日縮刑期滿未經 撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查(見原審卷第17至31頁)，且為被告及辯護人所不爭 執，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之販賣第二級毒品共7罪，均構成累犯。審酌 被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本 件犯行有所不同，然均屬故意犯罪，足認被告法遵循意識顯有不 足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無使被告 所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，且前罪之徒刑執行無成 效，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑(法定本刑為無期徒 刑部分，依法均不得加重）。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵審中就本件販賣第二級毒品甲基安非他命7次犯行均坦承 不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之 公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其 人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號判決意 旨參照）。查被告雖於警詢供稱：本件取得第二級毒品之來 源為張簡彥佑等語（見警一卷第13至36頁），惟就張簡彥佑
所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之罪嫌，業經臺灣 高雄地方檢察署檢察官以112年度偵字第1541號為不起訴處 分在案，有該案不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第79至80 頁）；又被告雖於警詢供稱：附表一編號7所示犯行，共犯 「小劉」係洪亦廷(原名：洪瑞憶)等語(見警一卷第53至57 頁)，惟洪亦廷否認有與被告共同販賣第二級毒品予證人張 銓明等情(見警三卷第3至11頁)，且就洪亦廷所涉販賣第二 級毒品罪嫌，亦經臺灣屏東地方檢察署檢察官以112年度偵 字第4150、4879號不起訴處分在案，有該案不起訴處分書在 卷可稽(見偵三卷第51至53頁)，足見本件並未因被告供述而 查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，被告自無從據本條就其 本案犯行減輕其刑，附此敘明。
⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。查被告正值青壯年，對其販賣第二級毒品行為之違法 性及對社會之危害性應有認識，竟不思循正當途徑獲取財物 而為本案犯行，助長毒品流通，對他人生命身體健康及社會 治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情，且 被告於本案販賣第二級毒品之行為高達7次，顯見被告對於 販賣第二級毒品之行為非一時偶然為之，而其所為本案販賣 第二級毒品犯行，最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，本案 經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其 最輕之處斷刑為有期徒刑5年1月(因累犯加重)，其刑度相較 原本之法定刑，已減輕甚多，被告顯無情輕法重而於客觀上 足以引起一般人同情之情事，自無再依刑法第59條規定酌減 其刑之餘地。
⒌按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條定有明文。查 被告本案犯行，均同時有刑之加重及減輕事由，爰依法先加 （法定刑無期徒刑部分不得加重）後減之。
㈤、至檢察官移送併辦部分（即臺灣屏東地方檢察署112年度偵字 第4879號），與檢察官起訴且經認定有罪部分(即附表一編 號7部分)，屬事實上同一關係，本院自得併予審理，附此說 明。
四、上訴論斷：
㈠、原判決就上開被告所犯如附表編號1至7所示各罪犯行，係以 行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害國民身心健康 及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販 賣第二級毒品予他人，足以危害國民身心健康及善良風氣， 進而敗壞社會治安，所為實屬不該；惟念被告犯後始終坦承 犯行，態度尚可，復兼衡其素行(構成累犯部分不重複評價) ，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其犯罪 之動機、目的、手段、販賣第二級毒品之對象、次數、數量 、金額、犯罪所生之危害，暨其自陳之智識程度、家庭生活 及經濟狀況（見原審卷第326頁）等一切情狀，分別量處如 附表編號1至7「主文」欄所示之刑。再綜合考量整體犯罪非 難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法 益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告本案所犯7罪 ，酌定其應執行刑7年6月。本院經核原判決已敘述其認定被 告犯罪所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第 57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法 皆無違誤，量刑及定刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法 之處。
㈡、被告雖據前詞上訴主張原判決之科刑不當云云（詳上開被告 上訴意旨所載）。惟查：
⒈被告前因妨害性自主等案件，經臺灣高雄地方法院及本院各 判處上述徒刑，並定應執行有期徒刑3年1月確定，於108年9 月11日假釋出監，至110年2月23日縮刑期滿未經撤銷視為執 行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之販賣第二級毒品共7罪，均構成累犯，已如 前述。惟按司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由書 所述意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比 例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相 當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此， 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減 輕規定之情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本 刑。查：本件被告所犯販賣第二級毒品罪，雖與前案妨害性 自主等案件之罪質不同，然被告在前案於110年2月23日執行 完畢後不久，即於000年0月間為附表編號7所示犯行，復於 相隔約1年多，又於111年5月至7月間為附表編號1至6所示犯 行，顯見被告未能從刑罰之執行中記取教訓，而勉勵自己、 保持善行，而為本件多次販賣第二級毒品犯行，核此情節， 如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，堪認被告
具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情；本件既無應量處法定 最低度刑之情形，且若依累犯之規定加重其最低本刑，亦不 致發生被告所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與 前揭司法院解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重 其刑之情形有別（按：檢察官於本院亦主張應依累犯規定加 重其刑，見本院卷第162頁）。因此，縱本件被告所犯之罪 質不同於前案，仍均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（ 無期徒刑部分不得加重），此量刑並無違背司法院釋字第77 5號解釋意旨。從而，被告以本件與前案之罪質不同，依釋 字第775號解釋意旨，不應加重其刑，為本院所不採。 ⒉本件被告如原判決附表編號1至7之販賣第二級毒品罪部分並 無再依刑法第59條酌減其刑等節，業據原判決引用證據逐一 載敘如前，核與卷內證據相符，並無違誤。再按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。查被告如附表編號1至7所示販賣第二級毒品之舉， 對他人身心健康、社會風氣及治安等之危害甚鉅，被告有施 用毒品前案紀錄（見本院卷第120至121、133至135頁），對 此當知之甚詳，詎被告明知此情，仍為本件多次販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，可知被告漠視法治，一再犯案，不 惜以對外販賣之方式助長毒品流通、濫用，且次數並非單一 ，犯罪情節難認輕微，顯具有一定程度之主觀惡性，難認其 本件犯罪情節存有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情。況被告所犯各罪，經依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑後，亦無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法 重之情形（按：檢察官於本院亦表示被告所犯各罪均不符合 刑法第59條要件，見本院卷第161頁）。因此，被告上訴主 張附表所示7次販賣第二級毒品罪應再依刑法第59條規定酌 減其刑，並無理由。
⒊又按刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；復其 定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範 圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則 或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任 意指為違法或不當。本件原判決已具體審酌上開刑法第57條 科刑等一切情狀，並考量被告所犯係侵害法益同一性之犯行 ，及其所犯數罪反應之人格特性，在罪責原則下適正行使其 量刑之裁量權，就被告所犯各罪分別量處如附表編號1至7「 主文欄」所示之刑，已屬依法減輕其刑後之低度刑；並依數
罪併罰規定，參酌被告所犯各罪之時間相近，所侵害之法益 性質相同或相似及刑罰累加效應相對較低等因素，在各刑中 之最長期以上，各刑之合併刑期以下，就被告所犯7罪定應 執行有期徒刑7年6月，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事， 經核原判決就被告所為量刑及酌定應執行刑之理由甚詳，核 無不合。再者，被告各次販賣毒品之數量、價金等，攸關各 該犯罪之情節輕重，本件被告如附表編號7所示之販賣毒品 價金高達4萬元，遠高於編號1至6各罪之價金1,000元至3,00 0元不等，足認編號7之販毒數量顯較編號1至6各次為多，犯 罪情節及對社會治安之危害程度均屬較重，量刑本不宜輕， 此不因被告有無實際從中獲取報酬而異其認定，是縱該次（ 編號7）之販毒所得實際由共犯「小劉」取得（按：原判決 之主文漏載「共同」），被告並未分得(見原判決第7頁)， 仍難據此即謂不得諭知較編號1至6各罪為重之刑，是原判決 審酌及此，就附表編號7之罪量處較編號1至6各罪為重之刑 ，並無不妥，故被告僅以其就該罪無任何所得，據以指摘原 判決之量刑違反比例與公平原則，亦無可採。
⒋從而，被告上訴指摘原判決之量刑暨定刑過重，均無理由， 應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及移送併辦，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（即原判決附表一）： 編號 販賣對象 時間 毒品種類、數量 交易方式 主文（含宣告刑及沒收） 地點 交易價格(新臺幣) 1 蔡佳芳 000年0月0日下午1時30分許 甲基安非他命1包 陳智煒持扣案如附表二編號3所示之行動電話與蔡佳芳聯繫毒品交易事宜後，即於左列時間、地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與蔡佳芳，蔡佳芳當場交付左列金額與陳智煒。 陳智煒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣萬丹鄉順利路56巷巷口 2,000元 2 蔡佳芳 000年0月0日下午11時許 甲基安非他命1包 陳智煒持扣案如附表二編號3所示之行動電話與蔡佳芳聯繫毒品交易事宜後，即於左列時間、地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與蔡佳芳，蔡佳芳當場交付左列金額與陳智煒。 陳智煒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路000號蔡佳芳之住處前 2,000元 3 饒坤益 000年0月0日下午6時50分許 甲基安非他命1包 陳智煒持扣案如附表二編號3所示之行動電話與饒坤益聯繫毒品交易事宜後，即於左列時間、地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與饒坤益，饒坤益當場交付左列金額與陳智煒。 陳智煒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路0段000號之85度C店前 2,000元 4 王景泓 111年5月8日上午9時50分許 甲基安非他命2包 陳智煒持扣案如附表二編號3所示之行動電話與王景泓聯繫毒品交易事宜後，即於左列時間、地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包與王景泓，王景泓當場交付左列金額與陳智煒。 陳智煒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○○路000號之御宿商旅旁 3,000元 5 王景泓 111年5月11日上午10時50分許 甲基安非他命1包 陳智煒持扣案如附表二編號3所示之行動電話與王景泓聯繫毒品交易事宜後，即於左列時間、地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與王景泓，王景泓當場交付左列金額與陳智煒。 陳智煒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○鎮區○○路00號王景泓之住處前 1,000元 6 陳柏偉 111年7月1日上午8時30分許(起訴書誤載為5月8日上午8時30分許，業經檢察官當庭更正) 甲基安非他命1包 陳智煒持扣案如附表二編號3所示之行動電話與陳柏偉聯繫毒品交易事宜後，即於左列時間、地點，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與陳柏偉，陳柏偉賒帳，尚未給付價金。 陳智煒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。 屏東縣○○市○○路000號之大腸包小腸店旁 3,000元 7 張銓明(起訴書誤載為張銓明、洪瑞憶，業經檢察官當庭更正) 110年間7月中旬(起訴書誤載為110年間某日，業經檢察官當庭更正) 甲基安非他命1包 先由「小劉」以通訊軟體LINE與張銓明聯繫毒品交易事宜後，再由陳智煒於左列時間，以左列價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與張銓明，張銓明當場交付左列金額與陳智煒，陳智煒再將價金交與「小劉」。 陳智煒販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。 屏東縣○○鄉○○路00號之震點樂汽車旅館(起訴書誤載為鎮點樂汽車旅館，應予更正) 4萬元