臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第250號
上 訴 人
即 被 告 陳冠廷
選任辯護人 王瀚誼律師
楊芝庭律師
魏韻儒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
2年度訴字第502號，中華民國113年1月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6252號、112年度偵字第
8437號、112年度偵字第8438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告陳冠廷（下稱被告）表明僅就量 刑部分提起上訴（本院卷第134至135頁），則依刑事訴訟法 第348條第3項規定，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告 之刑部分，至於未表明上訴之原判決其餘部分則不屬本院審 判範圍。
貳、原審所認定之犯罪事實、所犯罪名 一、原審認定之犯罪事實：
陳冠廷明知內含4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinon e）、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimet hylcathinone）成分之毒品咖啡包為第三級毒品，依法不得 販賣，且可預見毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳 之毒品混合而成，縱其內可能含有二種以上之第三級毒品， 仍不違背其本意，而基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯 意，而分別為下列犯行：
㈠以其所持用之手機（即附表二編號4）連接網際網路登入通訊 軟體微信，與陳志豪聯繫交易毒品事宜，並於民國112年4月 3日23時許，在高雄市捷運草衙站附近，販賣含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）、甲基-N, N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分、 包裝為台灣啤酒圖案之毒品咖啡包（下稱台啤咖啡包）10包 予陳志豪，並收取新臺幣（下同）2,500元價金。 ㈡持上開手機連接網際網路登入通訊軟體微信，與陳志豪聯繫
交易毒品事宜，並於112年4月11日21時30分許，在屏東縣潮 州鎮88快速道路右轉延平路路邊，販賣台啤咖啡包10包、含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 成分、包裝為金色惡魔圖案之毒品咖啡包（下稱金色惡魔咖 啡包）10包予陳志豪，並收取5,000元價金。 ㈢自000年0月間，持上開手機連接網際網路，登入社群軟體「T witter」(下稱推特），以暱稱「夫妻高屏（帳號：@zhngpi hn3）」，在其個人頁面上刊登「公174/50/32！婆162/52/2 8（我們都有煙酒！公婆都有刺青）同房不換為主，可遊戲 ，撫摸。（徵夫妻，情侶）單男先別了」、「屏東！快速夫 妻情侶要一同歡樂嗎？快唷！#屏東#夫妻#情侶#聯誼#同房 換不換#音樂課#單女」等暗示其有販售毒品之內容，以此方 式散布販毒廣告。嗣喬裝購毒者之員警與陳冠廷聯繫交易毒 品事宜，陳冠廷於112年4月19日18時6分許，前往址設屏東 縣○○鄉○○路000號之一心釣蝦場包廂內，將台啤咖啡包5包、 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分、包裝為玩具熊圖案之毒品咖啡包（下稱玩 具熊咖啡包）6包、金色惡魔咖啡包1包，共12包（即附表二 編號1至3），交付予喬裝為買家之員警，並收取3,000元之 價金，旋遭員警以現行犯逮捕而未遂。
二、原審認定被告所犯罪名：
核被告就事實欄一、㈠至㈡所為（即如附表一編號1、2所示） ，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就事實欄一、㈢所為 （即如附表一編號3所示），係犯毒品危害防制條例第9條第 3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪。
參、上訴論斷：
一、被告上訴意旨主要為：本案被告此次販賣第三級毒品獲利非 多(共計7,500元)，且僅賣予陳志豪一人。況且，原審檢察 官於開庭時，亦認為被告之行為仍有情輕法重之情況，建請 原審依刑法第59條之規定減輕其刑，惟原審未考量上開情狀 ，爰請依照刑法第59條規定減輕其刑。被告陳冠廷坦承犯行 、配合調查，犯後悔改未再犯罪，態度良好，且完成公益善 舉（提出相關志工等資料），且家人多有罹患疾病，且有稚 子（9歲）需要扶養（提出診斷證明書等相關資料）等情， 被告願附條件(五年內支付公益金60萬元，義務勞務180小時 ，保護管束）請為緩刑之宣告。
二、刑之加重、減輕事由
(一)毒品危害防制條例第9條第3項 ：
被告就原判決事實欄一、㈠至㈢（以下均稱事實欄一、㈠至㈢） 所示之3次犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定 加重其刑。
(二)刑法第25條第2項：
被告於事實欄一、㈢雖已交付毒品咖啡包予喬裝為買家之員 警，而著手於販賣毒品犯行之實施，但因員警無購買真意而 不遂，為未遂犯，考量被告此部分所犯情節較既遂犯行輕微 ，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。(三)毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就事實欄一、㈠至㈢所示之3次犯行，於偵查及歷次審理 時均自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
(四)毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案 」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其 人、其犯行者，始足當之。易言之，犯罪行為人所供者，如 與其該次被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自無上開減免其 刑規定之適用（最高法院111年度台上字第3738號判決意旨 參照）。而：
⒈就事實欄一、㈡至㈢部分：被告於偵查中供稱係向微信暱稱「 湘香」之人購毒，業經被告配合警方誘捕而查獲曾振輝，又 曾振輝於112年4月7日與「湘香」共同販賣台啤咖啡包50包 予被告之犯行，由臺灣屏東地方檢察署檢察官以112年度偵 字第6592號案件提起公訴，並經原審法院以112年訴字第458 號判決判處有期徒刑3年10月，有屏東縣政府警察局內埔分 局112年12月28日內警偵字第11232840700號函暨所附偵查報 告、上開案件起訴書、判決書可參（原審卷第79至81、85至 103頁），堪認被告就112年4月7日17時10分許後，即事實欄 一、㈡至㈢所示之2次犯行，確因被告供出上開2次犯行之毒品 來源，因而查獲曾振輝。
⒉就事實欄一、㈠部分：被告就事實欄一、㈠所示之販賣台啤咖 啡包10包之犯行，被告於原審審理時固稱其係向「湘香」購 買等語（原審卷第119頁），惟該次犯行係發生於000年0月0 日23時，亦即於112年4月7日（即曾振輝與「湘香」共同販 賣台啤咖啡包50包予被告）之前，就時間順序而言，難認與 警方所查獲曾振輝之犯行具關聯性。復觀諸被告與「湘香」 之微信對話紀錄（警一卷第106至112頁），顯示被告係於11 2年4月3日向「湘香」購買包裝為江南大叔圖案、美金圖案
之毒品咖啡包，於112年4月7日始向「湘香」購買台啤咖啡 包50包、包裝為虎克船長圖案之毒品咖啡包30包、包裝為愛 心圖案之毒品咖啡包20包。再經原審調閱曾振輝案卷，曾振 輝在該案並未供述其於112年4月7日之前有販賣毒品予被告 ，而該案係起訴曾振輝於112年4月7日販賣毒品予被告，並 未再認定曾振輝在此之前有其他販毒犯行，綜觀該案全卷， 亦未見任何確切事證證明曾振輝除上開犯行外尚有其他販賣 毒品予被告之犯行。況被告於偵查中自承其於112年4月3日 販賣予陳志豪之台啤咖啡包來源係高雄另一個藥頭等語（偵 卷第45頁），益徵警方所查獲曾振輝之犯行，與事實欄一、 ㈠所示犯行之來源無關，自無毒品危害防制條例第17條第1項 減刑之適用。
(五)刑法第59條：
被告於本院請求依照刑法第59條之酌減其刑，而公訴檢察官 則更為主張被告有多次販賣毒品行為並不符合刑法第59條之 酌減其刑之情狀（本院卷第140頁）。而按刑法第59條之酌 減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上 足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且給予宣告法定最低 度之刑，猶嫌過重者，始有適用，而可減輕至法定最低度刑 以下。然，參酌被告本案3次犯行之犯罪態樣、危害社會之 程度，固與大盤毒梟之容有差異；惟慮及毒品咖啡包等新興 毒品近年來於我國日漸氾濫，且濫用毒品情形亦有年輕化趨 勢，又混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死 率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，而 有毒品危害防制條例第9條第3項之增訂，足見國家嚴懲毒品 之決心，以及全體國民之法意志及法感情，並藉此警惕此類 犯罪行為人。被告雖無前科，案發時年紀尚輕，然審酌被告 上開行為業已違反國家嚴懲之毒品禁令，對整體法規範之對 抗性非輕，且被告僅因經濟壓力，竟為圖己利而為本案3次 犯行，其行為助長毒品之流通與氾濫，且顯非僅止於偶然為 之，縱考量被告所述家庭情形、事後坦承犯行、配合檢警作 為、從事志工等生活狀況、犯後態度（含被告所提出之各該 相關資料），經本院審酌卷內所有事證，於本案並無特殊原 因或情狀，「客觀上」足以引起一般人同情、顯可憫恕之處 ，自均再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。又原審公訴檢 察官就被告有無此酌減事由之意見，尚不拘束法院。故被告 此部分所請，難以憑採。
(六)綜上：被告⒈就事實欄一、㈠部分，有上開1種加重事由、1種 減輕事由。⒉就事實欄一、㈡部分，有上開1種加重事由、2種 減輕事由。⒊就事實欄一、㈢部分，有上開1種加重事由、3種
減輕事由。依法先加重後減輕或遞減輕之。 三、原審就量刑之審酌（原審之宣告刑及定執行刑）：(一)宣告刑部分：原審審酌無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明 知4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮為 經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴 重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，被 告仍恣意為本案販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包 等犯行，又係上網銷售，危害社會程度明顯高於一般熟人間 零星交易毒品之情形，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心 健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被 告始終坦承犯行，並積極配合警方偵辦，而有面對司法追訴 及處罰之意，更供出毒販曾振輝，非無助於防免毒品蔓延氾 濫（惟就事實欄一、㈠部分犯行並無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用），態度尚佳；且就事實欄一、㈢部分犯行屬 未遂，兼衡被告販毒之動機、目的、數量、價格、方式、如 臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行、其於自陳之 學歷、工作、經濟及家庭狀況（原審卷第120頁），及被告 、辯護人、檢察官對量刑之意見等一切情狀（原審卷第120 至121頁），就被告如附表一各編號所示之罪，分別量處如 附表一「（原審）主文」欄所示之刑。
(二)定執行刑部分：按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式 ，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑， 審酌被告所犯各該犯行之犯罪時間之間隔、犯罪手段及販毒 種類之同異、販毒人數之多寡等一切情狀，就被告所犯如附 表一各罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑4年。 四、上訴論斷之理由：
(一)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又數 罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑 罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌 各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間 之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。除不得違 反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守 法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。 (二)原審就被告量處如附表一所示之宣告刑並定其應執刑為有期
徒刑4年，已依刑法第57條規定，就犯行情節及行為人屬性 等刑法第57條所列各款事項量刑事由而詳為審酌，且關於處 斷刑事由（刑之加重減輕事由）之適用，亦均無不合，原審 已充分考量各項量刑因子而為量刑（宣告刑及定應執行刑） ，既未逾越法定刑度，又未濫用裁量權限、顯然失當或過重 之處，被告主張應適用刑法第59條規定酌減其刑，難以憑採 ，已如前述；又被告另提出其家庭狀況、犯後態度等情（含 於本院審理中提出之各資料，本院卷第81至84頁、161至167 頁），請求從輕科刑，然原審於各該宣告刑之刑度均已屬低 度刑，於執行刑亦合於法律外部、內部性界限，且於最長刑 期即有期徒刑3年8月（附表編號1部分）以上，如附表所示 各罪宣告刑之總和（有期徒刑6年6月）以下，定應執行刑有 期徒刑4年，實已考量責任非難重複性，而有相當之恤刑， 則縱考量被告此部分所述，經綜合衡酌被告犯行情節及行為 人屬性等量刑因子，本院仍認原審量刑應屬適當，被告指摘 原審量刑過重亦屬無據。從而，被告之上訴並無理由，應予 駁回。
(三)至被告另請求為緩刑之宣告部分，因被告附表一編號1之宣 告刑及執行刑部分均已超過有期徒刑2年，不符合宣告緩刑 之要件，且被告尚有販賣毒品之另案於原審法院審理中（見 臺灣高等法院被告前科紀錄表），自無從為緩刑之宣告。據上論結，應依刑事訴訟法368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 書記官 陳慧玲【附錄本判決論罪科刑法條】：
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：原審主文欄
編號 事實 主文 1 事實欄一、㈠ 【即起訴書犯罪事實欄一】 陳冠廷犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號四所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、㈡ 【即起訴書犯罪事實欄二】 陳冠廷犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號四所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一、㈢ 【即起訴書犯罪事實欄三】 陳冠廷犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號一至四所示之物均沒收。