臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第163號
上 訴 人
即 被 告 匡守銀
選任辯護人 吳俁律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度
訴字第426號，中華民國112年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第309號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
匡守銀緩刑參年，並應接受法治教育課程参場次，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。且應於本案判決確定後壹年內給付告訴人汪進新台幣參拾萬元，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本件經第一審法院審理結果，認定被告匡守銀犯傷害罪，處 有期徒刑8月及沒收；本院審核原審法院關於被告匡守銀部 分的事實認定、法律適用及量刑、沒收，均無違法或不當之 處，均應予以維持。是以，本院依刑事訴訟法第373條規定 ，引用第一審判決書關於被告匡守銀部分記載的事實、證據 及理由作為附件。
二、被告上訴意旨大致係以:㈠告訴人右膝後十字韌帶撕裂性骨折 並非被告防衛行為所造成，依110年12月12日診斷證明書並 未記載有上開傷勢，直到110 年12月16日診斷證明書始有出 現上開傷勢，故是否確有該骨折傷勢已有可疑。且依告訴人 在原審供述他遭被告踢到右膝後，倒在地上又爬起來追打被 告至被告住處，則若屬實則告訴人之行動力並未因遭被告踢 到右膝而受影響，故告訴人當時是否真受有右膝後十字韌帶 撕裂性骨折之傷勢存有疑義。㈡被告主張本件為正當防衛行 為，依告訴人證述，是告訴人先動手毆打被告，告訴人的傷 害行為直到告訴人追打被告至被告屋內時仍持續進行並未停 止。被告於屋內狹小空間完全沒有避讓空間，其隨手持放置 於架上的刀械為正當防衛，應為排除不法侵害為正當防衛的 防衛行為，縱有逾越必要程度，應只構成防衛過當的問題。三、上訴論斷之理由
㈠告訴人右膝後十字韌帶撕裂性骨折是否為被告傷害行為所造 成
⑴告訴人汪進所受之右膝有後十字韌帶撕裂性骨折之傷害， 原審以告訴人該部分傷害業據證人即被告汪進證稱：是被 告匡守銀用腳踹其膝蓋所造成等語。衡以此部分傷害屬於 韌帶撕裂骨折傷害，正常情況下於徒步前進或奔跑時，縱 不慎碰撞靜止之傢俱、擺飾物，也較不易直接造成此等較 強之傷勢，以及告訴人汪進之下半身傷勢集中於一點，又 剛好係人體站立時之支撐部位，應係被攻擊特定部位所肇 致。另酌以告訴人汪進上半身之傷勢均為斷裂、撕裂傷， 均應為刀傷而非擦挫傷，而被告是進入屋內始拿取西瓜刀 。而且在屋內較為狹窄且存在雜物之情況下，若右足部遽 然受到足以產生韌帶斷裂、骨折傷勢之外力衝擊，正常人 易因疼痛、衝擊力而摔倒並進而與其他雜物碰撞衍生出更 多跌打損傷，但告訴人汪進之傷勢並無其他跌打碰撞傷， 因此不符合此節，故而研判並非在屋內遭外力碰擊所造成 ，而與被告匡守銀在住處門口於口角爭執中，出腳攻擊被 告汪進下身之情況應較為符合，且應非偶然碰撞所導致。 此外，再參酌證人林張寶珠證述稱：被告匡守銀被兩兄弟 （即汪進與汪春生）壓倒在地，掙脫後起身就跑進屋裡， 兩兄弟也跟著追進去等語(見偵卷第318頁)，也可見被告 匡守銀具備相當程度之足部能力，足以透過腳踢行為造成 前開傷勢。綜上，因此判斷認定被告匡守銀確有用腳踢造 成告訴人汪進受有此部分傷勢。本院經核原審之判斷、認 定事實，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論 理法則。且已詳細敘述其得心證之理由，於法自無違誤。 ⑵另告訴人汪進於受傷當日（110年12月12 日），由義大醫 療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）出具之診斷證明書 ，固未記載有「右膝後十字韌帶撕裂性骨折」之傷勢，惟 同年月16日義大醫院之診斷證明書已清楚記載「病患因上 述原因於民國110年12月12日經急診入院，於110年12月13 日接受尺動脈、尺神經及肌腱修補手術、局部皮辮手術， 於000年00月00日出院。」、診斷欄並記載「右膝後十字 韌帶撕裂性骨折」明確（偵查卷第43、133卷）。觀之告 訴人汪進所受之「右手第五指撕裂傷2公分」、「頭皮撕 裂傷3公分」，同「右前臂多處割傷」均為刀具砍（切） 傷造成，且均為外觀顯而易見之外傷，其第一時間在急診 外科治療時，自以遭刀具砍切造成之撕裂傷、割傷先為止 血、手術等急診治療方法，至於「右膝後十字韌帶撕裂性 骨折」則於隔天（110年12月13日）經病人（即告訴人）
主訴右膝痛，經X光檢查診斷為右膝後十字韌帶撕裂性骨 折，因病人訴及於前一日遭人踢擊，研判其於16日診斷證 明書所載之「右膝後十字韌帶撕裂性骨折」為110年12月1 2日所致之新傷，成因為外力撞擊所致，有義大醫院112年 3月27日第00000000號函說明在卷可稽（原審卷第113頁） 。自不能以本件案發時（110年12月12日）告訴人之急診 外科出具診斷證明書並未記載「右膝後十字韌帶撕裂性骨 折」傷勢，即推認告訴人之上揭傷勢並非被告以腳踢擊所 造成。
㈡被告之傷害行為是否符合正當防衛之要件 ⑴刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出 於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必 對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與 將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與 現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害 行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而 侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛 之可言。又「正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當 之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行 為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一 罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之 一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除 之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛 權之餘地」。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全 部 防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必 係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與 否之問題。（最高法院96年度台上字第3526號、100年度 台上字第4939號判決參照）
⑵審酌本件被告匡守銀係以前揭腳踢、鋒利刀具攻擊告訴人 汪進，且因而導致被告汪進受有前述非輕傷勢之狀況，明 顯可見被告匡守銀當時腳踢、持前述鋒利之刀具朝被告汪 進揮舞攻擊之舉止，顯已經超越排除不法侵害之範圍，而 係主動攻擊、傷害被告汪進之行為。何況，如本件前揭認 定之事實，告訴人汪進兄弟2人追趕至被告住處屋內，2人 均僅係赤手空拳，並無持任何器械，亦無對被告為攻擊之 不法侵害行為，被告卻預想告訴人將對其有不法侵害行為 ，即持鋒利刀具攻擊告訴人汪進，且因而導致汪進受有前 述非輕之傷勢，足認被告係主觀上預料有侵害而侵害行為 尚屬未來，參照前揭最高法院判決要旨，其持鋒利刀具攻 擊告訴人汪進之加害行為，顯與正當防衛之要件不合，自
無成立正當防衛。
㈢經核原審關於被告匡守銀部分之認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適，應予維持。被告仍執前揭之上訴意旨，主張本件係 正當防衛不罰及告訴人所受傷害並非全然係其造成的云云， 指摘原判決不當，已經本院引用原判決所載證據及理由，並 補充對被告於第二審所提出辯解不予採納之理由，論駁如前 。核其上訴為無理由，應予駁回。
四、附條件緩刑之宣告
㈠緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在 達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能 。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行 為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後， 究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀 念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式 ，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於 有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行 為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固 須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施 （入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對 於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常， 刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足 ，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執 行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為 人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合 之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有 客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在 一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1）， 使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是 否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之 專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合 刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為 人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯 性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。 ㈡查被告匡守銀前於96年間因故意犯竊盜罪，經台灣高雄地方 法院判處有期徒刑3 月，於96年12月26日入監執行完畢，執 行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。此次 被告係因與前來指責其關鐵門聲音太吵之鄰居一言不合而生 口角爭執，告訴人（即鄰居）先出拳毆打，被告憤而還擊， 進而互毆肇致本件傷害犯罪，其因一時情緒失控，致為本件
犯行，惡性尚非重大，且衡以刑罰之目的本在教化與矯治， 而非應報，被告經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警 惕，信無再犯之虞，且其已年近六旬，領有身心障礙證明， 有中華民國身心障礙證明附卷為憑（本院卷第99頁），本院 認其對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無 異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即 為已足。是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法 第74條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑3年。並為重建被告 正確法治觀念，使其牢記本案教訓，於緩刑期內能深自警惕 ，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，再酌以被告所犯情節，認 緩刑有附加條件之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規 定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供60小時之義務勞務；併宣告其應接受法治教育課程 3 場次，以期導正其正確法律觀念。另依刑法第93條第1項 第2 款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀 護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免 短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的， 用啟自新。又被告所為本件傷害犯行，造成告訴人身心受創 ，被告自應負相當之損害賠償責任，本院酌以告訴人所受傷 害程度，以及被告自述國中畢業之教育程度、目前無業之經 濟狀況，並告訴人提起民事訴訟請求之金額（詳本院卷第13 7頁附之刑事附帶民事訴訟變更追加之訴聲明狀），等一切 情狀，併宣告被告匡守銀應於本判決確定日起1年內向告訴 人汪進給付新台幣30萬元之損害賠償。上開命被告應向告訴 人支付一定金額之損害賠償，依刑法第74條第4項並得為民 事強制執行名義，惟其性質與其另循民事訴訟途徑所取得之 執行名義，債權性質應屬同一，得於其取得民事執行名義相 同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如前 揭主文所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之 效果，執行時應將前揭緩刑所附條件之損害賠償，被告已履 行清償之金額予扣除，併此說明。又倘被告匡守銀未履行前 開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執 行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第 75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告， 併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 書記官 林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
附件:臺灣橋頭地方法院111年度訴字第426號刑事判決 臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第426號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 匡守銀
選任辯護人 吳易修律師(法扶律師)
被 告 汪春生
汪進
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第309號），本院判決如下：
主 文
匡守銀犯傷害罪，處有期徒刑捌月。扣案西瓜刀壹把沒收。汪春生共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
汪進共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、匡守銀與汪春生、汪進兄弟為鄰居關係。汪進因匡守銀開啟 鐵門聲音影響其安寧，遂於民國110年12月12日18時許，獨自 前往匡守銀坐落高雄市○○區市○○00號之住處門口，告知匡守 銀開關鐵門小聲一點，雙方因一言不合發生口角，竟各基於 傷害之犯意，汪進出拳毆打匡守銀，匡守銀則以腳踹汪進之 膝蓋，並將汪進壓制在地，隨後雙方發生扭打，汪春生在隔 壁聽聞聲響有異，遂趕往匡守銀之上址居所前，見汪進遭匡 守銀壓制居於下風，遂與汪進共同基於傷害之犯意聯絡，徒 手將匡守銀推倒在地，匡守銀不甘受辱，氣憤之下竟承上開 傷害犯意，接續起身跑回其上開居所內並取出其所有之西瓜
刀1把，汪進、汪春生並隨之追趕至上址屋內，匡守銀乃持 西瓜刀揮砍汪進頭部、手等處，後汪春生與汪進亦承上開共 同傷害之犯意聯絡，接續分別出拳毆打匡守銀之頭部、臉部 ，並合力壓制匡守銀，致匡守銀受有頭部外傷、臉部挫傷、 胸部挫傷、肢體挫傷等傷害，汪進則受有頭部撕裂傷、右手 手腕深度撕裂傷併尺動脈、尺神經、尺側屈腕韌帶完全斷裂 及小指伸肌腱部分斷裂、右膝後十字韌帶撕裂性骨折等傷害 ，因警方獲報至匡守銀上址居所前處理本案糾紛，並查扣上 開西瓜刀，而悉上情。
二、案經匡守銀、汪進訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣 橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序表示同 意有證據能力（見訴卷第105頁，被告匡守銀爭執其餘2名被 告警詢中陳述之證據能力，但本判決並未引用該2部分之證 據作為認定被告匡守銀犯罪之證據，是本判決就此部分證據 之證據能力即無庸再加贅論)。被告迄至言詞辯論終結前未 聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信 與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之 瑕疵，與待證事實具有關聯性，並經合法調查，自得引為認 定犯罪事實之依據，上開證據，本院認為以之作為證據應屬 適當，本件認定犯罪事實所引用之證據均具有證據能力。二、本院認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告汪進、汪春生之部分：
訊據被告汪進、汪春生對於前開犯罪事實均坦承不諱，並與 同案被告匡守銀稱被告汪進、汪春生聯手毆打其、被告汪進 前往其居所表示開鐵門聲音太大，之後被告汪進有動手毆打 其，之後被告汪春生也到場一同為毆打行為，嗣其躲回家中 ，被告汪進、汪春生又追入屋內等節能大致符實(見偵卷第1 8頁至第19頁；偵卷第160頁；訴卷第80頁)，並與證人匡陳 壹(見偵卷第299頁至第301頁)、證人林張寶珠(見偵卷第317 頁至第319頁；訴卷第233頁至第236頁)之證述內容能有所對 應，另有（匡守銀）義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書 （見偵卷第21頁）、（匡守銀）病歷資料（見偵卷第219頁 至第245頁）、員警職務報告(見偵卷第309頁)在卷可參，任 意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告汪進 、汪春生上揭傷犯行堪以認定，均應依法論科。 ㈡被告匡守銀之部分：
訊據被告匡守銀固坦承有在前開時間，在前開地點門外與被 告汪進發生口角、被告匡守銀進屋後，有取出扣案西瓜刀1 把，案發後被告汪進有受到前開傷害、被告汪春生未受傷等 節(見訴卷第105頁至第106頁)，但矢口否認有何傷害犯行， 辯稱：並沒有在上址屋外為腳踢被告汪進之行為，此外，於 上址屋內，被告匡守銀僅將西瓜刀放在胸口威嚇對方，可能 僅係過程中有劃傷對方，但被告匡守銀為正當防衛等語，然 查：
⒈前開犯罪事實，業據告訴人即被告汪進指訴明確(見偵卷第15 7頁至第159頁；訴卷第79頁至第83頁、第103頁至第108頁、 第135頁至第138頁、第225頁至第第232頁)，並與證人即同 案被告汪春生之陳述能大致對應(偵卷第83頁至第84頁、第1 57頁至第160頁；訴卷第79頁至第83頁、第103頁至第108頁 、第135頁至第138頁、第216頁至第225頁)，另有（汪進） 義大醫療財團法人義大醫院診斷證明書2份（見偵卷第43、1 33頁）、（汪進）頭、手、腳傷勢照片（偵卷第135頁至第1 37頁）、義大醫院診斷證明書乙紙（訴卷第159頁）、被告 汪進受傷當時照片乙份（訴卷第161頁至第165頁）、義大醫 療財團法人義大醫院中華民國111年03月08日義大醫院字第1 1100393號函暨病歷資料（偵卷第173頁至第245頁）、義大 醫療財團法人義大醫院中華民國112年03月27日義大醫院字 第00000000號函（訴卷第113頁）、（匡守銀）高雄市政府 警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 （偵卷第57頁至第63頁）、高雄市政府警察局岡山分局扣押 物品清單（111檢管295）（偵卷第171頁）、扣押物品清單 （111橋院總管708）（訴卷第41頁）、扣押物品照片、現場 照片、被告汪進傷勢照片（偵卷第65頁至第67頁）、高雄市 政府警察局岡山分局中華民國111年3月4日高市警岡分偵字 第11170727200號函暨鑑定書、現場勘查報告（偵卷第247頁 至第267頁）、岡山分局燕巢分駐所中華民國110年12月12日 職務報告（偵卷第55頁），此部分事實足堪認定。 ⒉被告匡守銀雖辯稱上情，惟查：
⑴被告汪進受有頭部撕裂傷、右手手腕深度撕裂傷併尺動脈、 尺神經、尺側屈腕韌帶完全斷裂及小指伸肌腱部分斷裂、右 膝後十字韌帶撕裂性骨折等傷害，有（汪進）義大醫療財團 法人義大醫院診斷證明書2份在卷可參（見偵卷第43、133頁 ）。其中下半身僅右膝有後十字韌帶撕裂性骨折之傷害，此 與證人即被告汪進證稱：被告匡守銀用腳踹其膝蓋等語之證 詞尚能相互對應(見訴卷第226頁)。加上此部分傷害屬於韌 帶撕裂骨折傷害，正常情況下於徒步前進或奔跑時，縱不慎
碰撞靜止之傢俱、擺飾物，也較不易直接造成此等較強之傷 勢，又觀被告汪進之下半身傷勢集中於一點，又剛好係人體 站立時之支撐部位，應係係被攻擊特定部位所肇致。加上上 半身之傷勢均為斷裂、撕裂傷，均應為刀傷而非擦挫傷，但 在屋內較為狹窄且存在雜物之情況下，右足部遽然受到足以 產生韌帶斷裂、骨折傷勢之衝擊，正常人易因疼痛、衝擊力 而摔倒並進而與其他雜物碰撞衍生出更多跌打損傷，但被告 汪進之傷勢不符合此節，而與被告匡守銀於口角爭執中，出 腳攻擊被告汪進下身之情況應較為符合，應非偶然碰撞所導 致。此外，從證人林張寶珠陳稱：被告匡守銀被壓倒在地， 掙脫後跑進屋裡等語(見偵卷第318頁)，也可見被告匡守銀 具備相當程度之足部能力，足以透過腳踢行為造成前開傷勢 。是被告匡守銀有用腳踢造成被告汪進受有此部分傷勢之事 實堪以認定。
⑵又被告汪進所受之「右手第五指撕裂傷2公分」、「頭皮撕裂 傷3公分」，同「右前臂多處割傷」均為刀具砍（切）傷造 成，此有義大醫療財團法人義大醫院中華民國112年03月27 日義大醫院字第00000000號函在卷可參（訴卷第113頁）， 足認被告汪進前開傷勢除腳部外，均屬遭砍傷者，而本案僅 被告匡守銀手持之西瓜刀能造成此種傷勢，足認前揭傷勢為 被告匡守銀持西瓜刀砍傷者。此外，觀被告汪進之傷勢照片 (見訴卷第161頁至第165頁)，其手部傷口位置多位於前臂靠 近手腕處，又不僅一道刀傷，而係有複數道平行刀傷，應為 多次刀砍所造成，此種傷勢型態及位置應係因以手腕防禦揮 舞之刀具而遭受之抵抗傷，加上被告汪進頭部受有裂傷，其 傷勢係因主動攻擊或撞擊前開西瓜刀造成前開傷害之可能性 甚低。且前開傷勢非僅止於皮肉，而已經使韌帶、肌肉斷裂 ，也非不慎劃傷時所應呈現之力道。是本案足認被告匡守銀 確有持前開西瓜刀數次揮砍被告汪進，並非只有所謂放在胸 前防禦，或是不小心劃傷所導致。
⑶次按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無 傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正 當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為 不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」，又「正當防衛 必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無 從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而 互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為， 縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現 在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯
意存在，自無主張防衛權之餘地」，最高法院分別著有30年 上字第1040號判例、96年度台上字第3526號判決意旨可資參 照。經查，被告汪進於案發後經診斷受有前述傷害、被告匡 守銀確有持前開西瓜刀揮砍被告汪進等節，均如上述；然前 述被告匡守銀所受頭部外傷、臉部挫傷、胸部挫傷、肢體挫 傷等傷害{參照（匡守銀）義大醫療財團法人義大醫院診斷 證明書，見偵卷第21頁}之情狀，及被告匡守銀以前揭腳踢 、鋒利刀具攻擊被告汪進，且因而導致被告汪進受有前述傷 勢之狀況，明顯可見被告匡守銀當時腳踢、持前述鋒利之刀 具朝被告汪進揮舞攻擊之舉止，顯已經超越排除不法侵害之 範圍，而係主動攻擊、傷害被告汪進之行為，被告匡守銀非 單純基於防衛之意思而為單純之抵抗防禦行為，當已非屬單 純對於現在不法之侵害所為必要排除之反擊行為，而係基於 傷害他人身體之故意存在，至為明確；是以，揆諸前開判決 意旨，核被告匡守銀所為，顯與正當防衛之要件不合，益徵 被告匡守銀辯稱伊所為係出於必要之自我防衛一詞，甚無可 採。
⑷是被告匡守銀所為辯解均難採信。
⒊至於公訴意旨以被告匡守銀前揭犯行係基於殺人之犯意等語 ，此固非無見。但查：
⑴按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院 ，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之 次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為 認定（參照最高法院85年台上字第5611號判決）；又殺人與 傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決 意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及 傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不 能據為絕對之標準（參照最高法院19年上字第718號判例） 。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除 應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表 示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、 行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形 及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
⑵查被告汪進、被告匡守銀雖因口角爭執而發生本案犯行，但 依照雙方之陳述，其爭執起因僅係因為鐵門開關之噪音所生 ，雙方應無重大恩怨或仇隙(見訴卷第80頁、第81頁)，雙方 應原無殺死對方之意，復無殺人之理由，又事發當時雖被告 汪進先動手攻擊被告匡守銀，但觀被告匡守銀前揭傷害，均 係擦挫傷，傷勢非重，衡情應不致因此萌生殺害生命之動機 及故意。
⑶況被告匡守銀雖於上址屋內，持西瓜刀揮砍被告汪進，而所 造成之傷勢損及筋肉，有一定程度之危險性，也造成非輕之 傷勢。惟考量被告匡守銀持刀揮砍之當下，雙方均位於屋內 ，空間狹小、難以躲閃，被告匡守銀乃係在近距離持刀為揮 砍動作，被告匡守銀揮刀之力道易由被告汪進直接承受，加 上本案西瓜刀為金屬材質，有相當長度、刀身非輕薄，也有 一定寬度，應有不低之重量及鋒利程度，而從被告汪進之傷 勢觀之，其應僅憑手臂為格擋動作，則若被告匡守銀本於砍 殺之意猛力揮砍，在配合該西瓜刀之殺傷力下，所造成之傷 勢應能夠深及骨骼，造成骨折或骨裂之傷勢，但被告汪進所 受傷勢均僅及於筋肉、韌帶切割、裂傷。且被告汪進所受頭 皮撕裂傷深及皮下組織、但未深及頭骨，並未造成顱骨骨折 、顱内出血等傷勢。另其頭皮撕裂傷之傷口約4公分，若止 血得宜應無致命可能，亦有義大醫療財團法人義大醫院中華 民國112年03月27日義大醫院字第00000000號函在卷可參（ 見訴卷第113頁）。本案即難以被告匡守銀有持刀攻擊、有 砍傷被告汪進頭頂等節，認定被告匡守銀在持刀攻擊當下有 殺人之故意。
⑷此外，被告匡守銀之行為固無從脫免傷害之責，但查無其他 確切證據證明被告匡守銀有殺人犯意，是綜上各情以觀，尚 無從認定被告匡守銀有殺人犯意，附此指明。
⒋綜上前述，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈核被告3人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ⒉公訴意旨認被告匡守銀此部分係犯刑法第271條第2項殺人未 遂罪嫌，然本案無從認定被告匡守銀有殺人犯意已如前述， 以殺人未遂之刑責相繩即尚有未洽，惟其基本事實同一，且 本院於審理時，業已當庭告知被告此部分所為可能涉犯傷害 罪嫌，無礙於被告防禦權之行使，或因而造成其訴訟上之不 利益，爰依法變更起訴法條。
⒊被告汪進、汪春生先後於前開處所屋外毆打及推倒被告匡守 銀、於屋內毆打被告匡守銀等行為，以及被告匡守銀先後於 前開處所屋外腳踢被告汪進、於屋內持刀揮砍被告汪進等行 為均時間密接、地點相近，且侵害相同法益，主觀上均分別 基於單一之犯意而為，均應以接續犯分別論以一罪。 ⒋被告汪進、汪春生就前揭傷害被告匡守銀部分，彼此間有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告均遇事不思理性處理， 透過合法、和平管道決紛爭，反透過毆打、腳踢、刀砍等方
式，分別造成被告汪進、被告匡守銀受到前開傷害，身體健 康受損，所為均屬不該。並考量被告汪進所受有頭部撕裂傷 、右手手腕深度撕裂傷併尺動脈、尺神經、尺側屈腕韌帶完 全斷裂及小指伸肌腱部分斷裂、右膝後十字韌帶撕裂性骨折 ，傷勢範圍包括筋骨，均非輕微傷害，其痊癒、治療需時， 造成被告汪進身心痛苦及不便，被告匡守銀犯行所造成之危 害及影響實非輕微，其以揮砍西瓜刀之方式造成被告汪進受 傷，刀具鋒利難以控制，有相當可能衍生更嚴重的結果，其 犯行時具備一定程度之危險性。又本案乃被告汪進先出手毆 打被告匡守銀，因而催生後續紛爭，其後被告匡守銀遁入家 中後，又不思停手，反追入被告匡守銀家中繼續追擊，其可 責性亦實非輕微。又被告汪春生身為被告汪進之兄長，至現 場後不思引導、阻止被告汪進之行為，反在毆打被告匡守銀 後，又與被告汪進一同追至被告匡守銀家中，亦有可歸責之 處。另考量被告匡守銀犯後飾詞否認犯罪，所為陳辭又多與 客觀事實不符，並無面對應承擔之司法責任之意。以及被告 汪進、被告匡守銀均未與對方達成調解，未彌補對方因犯行 所受之損害以及徵得宥恕。另考量被告汪進、汪春生均坦承 犯行，有意面對應承擔之司法責任，以及被告匡守銀受有頭 部外傷、臉部挫傷、胸部挫傷、肢體挫傷之傷勢內容。被告 汪春生並無前科、素行尚可。兼衡被告汪進自陳其智識程度 為國中，現從事臨時工，月收入約新臺幣(下同)4萬多元之 家庭經濟情況、被告汪春生自陳其智識程度為高職，現在已 經退休之家庭經濟情況、被告匡守銀自陳其智識程度為國中 、現無業在家照顧母親之家庭經濟情況(見訴卷第247頁)、 暨被告之犯罪動機、目的、手段、被告汪進及被告匡守銀之 前科素行、被告匡守銀自陳其有身心障礙等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並就被告汪進、汪春生之部分諭知如主文 所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案西瓜刀1把，被告匡守銀陳稱乃其從鞋櫃拿出自衛者(見 偵卷第19頁)，雖其所稱自衛等語不足採信業如前述，但可 由之證明該西瓜刀乃被告匡守銀所有供本案犯罪所用之物， 應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官倪茂益、黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 筠雅
法 官 蔡旻穎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 書記官 陳俊亦
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
卷證目錄對照表 1.橋頭地方檢察署111年度偵字第309號偵查卷宗(偵卷) 2.橋頭地方法院111年度字第426號卷(訴卷)