臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第113號
上 訴 人
即 被 告 張脩又
選任辯護人 柳馥琳法扶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
1年度訴字第620號，中華民國112年12月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9439、10106號；移送
併辦案號：同署111年度偵字第11668號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告張脩又（下稱 被告）及其辯護人於本院準備程序及審判期日均表明僅就原 判決量刑之部分提起上訴（見本院卷第69、125頁），是本 院審理範圍自僅及於原判決就被告所為量刑部分，其餘部分 則不屬本院審判範圍。
二、被告上訴及辯護意旨意旨略以：被告犯後自始坦承，態度良 好，本件販賣毒品4次犯行，其中如附件附表編號2、4均未 遂，4次交易所得僅新臺幣（下同）5000元，被告並非靠販 毒維生或批發盤商，僅係經濟困頓，一時失慮而為本件犯行 ，原審判決分別重判有期徒刑4年2月、2年7月、5年2月、2 年7月，定應執行有期徒刑6年，未適用刑法第59條減輕其刑 ，自屬消極適用法則不當。
三、經查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」然經屏東縣政府警察局潮州分局 113年4月18日潮警偵字第11330931600號函檢送該分局偵查 隊偵查報告載敘：經調取被告手機網路歷程記錄，渠於上述 三次毒品交易時間，訊號位置均未移動至交易地點，另調取 張嫌使用普重機車行向紀錄，亦未經過毒品交易地點，顯然 張嫌所述内容與事實不符，本案未依渠所述查獲上游或共犯 等詞（見本院卷117頁），且為被告及其辯護人所不爭執， 亦核與原審判決認定相同，是本件自無上開減刑規定之適用
。
㈡次按法院是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57 條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷。 ⒈以本案被告係76年次，自稱高中畢業之教育程度（見本院卷 第139頁），係具有一般智識之成年人，應當知悉第二級毒 品甲基安非他命或混合第三、四級毒品咖啡包均為法律禁止 販賣、持有之違禁物，不論有無得利，均明知不得以販賣使 其擴散而造成危害社會之風險。
⒉參以本案被告所犯分別經論斷之⑴毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品1罪，先依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；⑵同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂之2罪，均依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑；⑶同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，依同條例第17條第2項之規定減輕其刑。以上各罪，法院得在處斷刑之間區分行為人犯罪之動機、情節輕重及危害社會之程度予以判刑，已非無區別而一律為相同刑度。 ⒊準此，被告為圖利得而實行本案犯行，犯罪動機本不純正，亦非無辜，在客觀上無足以引起一般人同情之處，原審判決在處斷刑範圍內分別就被告本案4次犯行分別量處如附件附表所示之宣告刑，並無違誤，縱被告販賣毒品之對價均非大額，且販賣有關對象共僅5人，相較於前開法定最輕本刑，已難謂量處法定最低刑度仍嫌過重之情形，上訴意旨仍執前詞請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無足採。 ㈢就宣告刑及定其應執行刑部分
⒈原審以行為人責任為基礎，審酌：被告未思以正途謀生，無 視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社 會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍基於販賣混合第三 級毒品「Nimetazepam(硝甲西泮）」、第四級毒品「Nitraz epam（消西泮）」毒品咖啡包之不確定故意，以4,000元之 價格將混合有上開第三級毒品、第四級毒品成分之綠色毒品 咖啡包10包出售鄂菡軒、穆俞安，又基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之故意，分別以1,000元之價格出售甲基安非他 命各1包予高忠道、高忠義未遂；出售予林羿帆既遂，自應 予非難；並考量被告犯後始終坦承全部犯行，犯後態度尚可 ；及本次販賣毒品之數量（不詳）、金額（共6,000元）、 人數（5人）均不多；被告前有違反毒品危害防制條例及贓 物等前案，素行不良；並審酌被告於原審審理時自述：案發 時無業，生活費是家人給的，販毒的錢不多，現從事配管試 用人員，月薪3萬元，高中畢業，未婚，無子，家中有母親 需要伊撫養，名下無財產等語之生活狀況、智識程度、家庭 狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附件附表編號1至4 所示之刑，並審酌被告所犯上開各罪之犯罪態樣、時間間隔 ，及合併刑罰所生之效果等情狀，定其應執行有期徒刑6年 。
⒉經核以原審上開審酌事項業已依刑法第57條所定一切情狀為科刑輕重之考量，被告上訴所執前詞均已經原審審酌之情狀範圍，且以量處之刑度參照前揭處斷刑範圍，堪認原審已從輕度量刑，已難謂有未予審酌而仍得量處較輕刑度之事由存在，自無從認為原審有何量刑畸重之裁量權濫用情事，且原審就被告本案各罪所量處之宣告刑總和為有期徒刑14年6月，相較於所定被告應執行有期徒刑6年，亦難謂有過分畸重而有責罰不相當之情事。至被告上訴自陳現從事水電，日薪1800元等情，僅係日常生活經濟狀態之變更，尚不足以變更上開原審量刑結果而應為被告更有利之程度。四、上訴論斷之理由
原審判決就被告未適用刑法第59條規定及量刑暨定應執行刑 之結果等節，客觀上並未有適用法規不當或逾越法定刑度或 濫用其裁量權限之違法情形。被告仍執上開理由提起上訴， 請求撤銷原審判決改判較輕刑度或改定更輕之應執行刑，為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王光傑提起公訴及移送併辦，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日 刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 呂明燕
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 13 日 書記官 陳建瑜
附件即原審判決附表：
編號 犯罪事實 主文欄 1 如犯罪事實欄一、㈠【即起訴書犯罪事實欄一、㈠】 張脩又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案門號0000000000號iphone手機（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡壹張）壹支、印有「清心福全」字樣之綠色毒咖啡包拾包殘渣袋均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一、㈡【即起訴書犯罪事實欄一、㈡】 張脩又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案門號0000000000號iphone手機（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡壹張）壹支沒收。 3 如犯罪事實欄一、㈢【即起訴書犯罪事實欄一、㈢】 張脩又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案門號0000000000號iphone手機（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡壹張）壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如犯罪事實欄一、㈣【即起訴書犯罪事實欄一、㈣】 張脩又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案門號0000000000號iphone手機（IMEI碼：000000000000000，含SIM卡壹張）壹支沒收。扣案之甲基安非他命壹包沒收銷毀；扣案犯罪所得新臺幣捌佰伍拾捌元沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。