臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上易字第112號
上 訴 人
即 被 告 蔡旻軒
選任辯護人 何星磊律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院112 年度易字第
189 號，中華民國113 年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署111 年度偵字第6065號、112 年度偵字第3483號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
蔡旻軒緩刑肆年，並應依附表所示內容向鄭堃學及周嘉玲支付損害賠償。
事實及理由
一、本院審判範圍
㈠刑事訴訟法第348 條第1 項及第3 項規定：上訴得對於判決 之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之。查上訴人即被告蔡旻軒（下稱被告）因共同犯詐欺 取財罪，經原審判處有期徒刑1 年6 月，並為犯罪所得沒收 、追徵之諭知，被告原係提起全部上訴（見本院卷第11至1 3頁及第52頁之上訴狀及準備程序筆錄），惟於民國113 年4 月23日具狀捨棄於本院所為無罪抗辯及證據調查，並坦承 犯行請求從輕量刑及緩刑諭知（見本院卷第75至76頁）。經 本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348 條第3 項一部上訴 之意旨，被告及其辯護人明示本案撤回全部上訴，改為一部 上訴，不就原審判決之犯罪事實、罪名、沒收及追徵不服， 僅就刑法第59條、第57條及第74條提起一部上訴，有審判筆 錄可稽（見本院卷第98至99頁），是本院審判範圍為原審判 決宣告刑就刑法第59條、第57條及第74條適用當否部分。 ㈡同案被告晁中棟共同犯詐欺取財罪，經原審判處罪刑並為附 負擔緩刑諭知部分，未據上訴而告確定，不在本院審理範圍 。
二、被告上訴意旨
被告雖取得共計新臺幣（下同）150 萬元犯罪所得，但於本案犯罪參與情節未如同案被告晁中棟為重，也非實際與告訴人鄭堃學及周嘉玲（下稱告訴人等）聯絡、見面或通訊之人 ，原審就此未予審酌，與同案被告晁中棟判處相同之刑，但對同案被告晁中棟課予附負擔緩刑，原審對被告量刑過重。其次，被告現與家人同住，全由被告一人所扶養，母親有重大傷病，父親因糖尿病失明，弟弟則因糖尿病導致視力甚差無法工作，另有7 歲女兒，而前妻已離家至台北獨自生活，如令被告入獄，將使全家流離失所，未成年子女無人照護。又被告為工程行負責人，手上有多筆施工建案，亦須支付5 名學徒薪資，如使被告入監，勢必使所有學徒無以為繼並影響多筆建案進行。又被告自本案於原審與告訴人等和解後，有支付同案被告晁中棟9 萬3 千元（5 萬元及1 萬3 千元為匯款，另3 萬元為現金交付），作為分擔同案被告晁中棟緩刑負擔應給付予告訴人等之賠償金；同案被告晁中棟指稱被告未支付分文，及上開9 萬3 千元乃支付其他工程款欠款之陳述，明顯不實。另被告也在113 年5 月10日單獨匯款分期給付其中一期30萬元賠償金予告訴人等，不再透過同案被告晁中棟支付以避免誤會。被告於上訴審犯後態度良好，並有實質上將犯罪損害降至最低之行為，為此提起上訴，請求從輕量刑，並願意以同案被告晁中棟給付告訴人等之條件，請求為附負擔緩刑宣告。三、本院審判範圍之理由
㈠上訴駁回部分
⒈刑法第59條部分
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，始有其適用。查被告 所犯普通詐欺罪，其法定刑有期徒刑部分最低刑度為二月， 本院審核後，被告詐欺金額高達150 萬元，迄今仍未全數返 還告訴人等，自不能認為被告有特殊之環境及原因，在客觀 上顯然足以引起一般同情，仍可受有期徒刑2 月以下，甚或 改判拘役或罰金之酌減優惠，核無刑法第59條適用餘地，上 訴意旨就此部分提起上訴，核無理由。
⒉刑法第57條部分
關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法或不當。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由 ，業已妥為考量刑法第57條各款情形及共同被告犯罪參與 程度（見原審判決第3 頁第31行至第4 頁第16行），尚無違 法或濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後 確實與卷證相符。本院復查：
⑴刑法之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同 犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論。但共同正犯彼此 間之生活背景、品行不一，犯罪動機不同。共犯與被告因情 節有別，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令 之論據。查被告上訴意旨雖主張其非親自詐欺告訴人等之人 ，但被告就本案詐欺犯行，係屬最後實際取得全部犯罪所 得之人，本應擔負較高之不法罪責，上訴意旨以原審就對被 告及共同正犯量刑不當，核無理由。
⑵被告主張其就附表所示應予賠償告訴人等之金額部分，經核 於113 年3 月10日以前共計應給付45萬元，其中第一期15萬 元部分，被告並未支付（見原審判決第4 頁第10至12頁、原 審卷第179 頁之準備程序筆錄）；第二期30萬元部分，亦僅 有同案被告晁中棟一人實際支付，被告並未分擔支付（見本 院卷第39、41、47頁之電話查詢紀錄表）。被告於本院審判 期日前最後所整理及提出應分擔同案被告晁中棟之支付金額 ，仍只有9 萬3 千元（見本院卷第54頁之準備程序筆錄所 述支付金額、日期及方式、本院卷第75至79頁之陳報狀及匯 款紀錄）；上情經同案被告晁中棟表示上開金額乃與被告做 生意時，被告所積欠之還款，但與被告應分擔支付告訴人等 之賠償無關，且被告並無匯款紀錄可供佐證（見本院卷第73 頁之電話查詢紀錄表）。因此，上訴意旨所指被告有實際分 擔應予賠償告訴人等之金額部分，確有疑義；縱使對被告為
有利認定而認為上開給付非屬與同案被告晁中棟間之工程款 給付，但被告仍僅負擔未及一半之賠償金額，無從對被告為 有利認定。
⑶其次，縱使被告於113 年5 月10日已單獨匯款分期給付其中 一期30萬元予告訴人等（見本院卷第113 頁之匯款資料）， 上情亦據告訴人鄭堃學確認屬實（見本院卷第91頁之電話查 詢紀錄單），惟綜合上情，被告並未依據調解筆錄所示時間 分期分擔還款等情，確屬事實；另上訴意旨其餘所指，本院 綜合刑法第57條其餘各款所示量刑全部因子予以通盤考量， 原審量刑仍屬妥適，尚無從動搖推翻原審關於刑之量定；而 上訴意旨所指實際還款狀況部分，仍得於刑法第74條對被告 為有利考量。因此，被告就此部分提起上訴，仍無理由。 ⒊綜上，被告以前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 ㈡依刑法第74條諭知緩刑部分
被告並無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑（見本院卷第29頁），念被告於審理期間始終自白犯行， 另告訴人等迄113 年5 月10日有依約受償75萬元；告訴人鄭 堃學於本院審理時表示，被告於原審後確有未與其聯繫及依 約還款之情形，但如果被告以原審相同和解條件給付賠償， 其願意給予被告附負擔緩刑機會（見本院卷第104 至105 頁 ）。綜上，依據被告於本院審理時之表現，可認有真心悔 過之意，本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法 第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑4 年；另為督促被告依 約還款告訴人等，另依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被 告應依如附表所示內容支付告訴人等之損害賠償，倘被告不 履行，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩 刑宣告。至於被告與同案被告晁中棟分期將本案犯罪所得實 際償還告訴人等部分，則由檢察官於執行犯罪所得沒收時予 以扣抵，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 書記官 黃瓊芳
附表：
被告與同案被告晁中棟應給付告訴人鄭堃學及周嘉玲共新臺幣（下同）207萬元，給付方法如下： ㈠原審當庭（民國112年12月7日14時30分許）給付15萬元。 ㈡其餘金額分期給付，計分5期，給付方法如下： ①於113年3月10日以前給付30萬元。 ②於113年5月10日以前給付30萬元。 ③於113年7月10日以前給付30萬元。 ④於113年9月10日以前給付30萬元。 ⑤於113年11月10日以前給付30萬元。 ⑥於114年1月10日以前給付42萬元。 ㈢前開①至⑥部分金額由被告與同案被告晁中棟匯入告訴人鄭堃學及周嘉玲指定之金融機構帳戶（詳如原審和解筆錄之附件） （備註：113年5月10日前之金額均已給付完畢）