臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第83號
上 訴 人
即 被 告 王福安
指定辯護人 周慶順律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院112年
度侵訴字第18號，中華民國112年9月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第32668號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑參年拾月。
理 由
一、丙○○於民國110年10至11月間，因某工地工程而認識同在該 工地工作之AV000-A111397A（真實姓名年籍詳卷內真實姓名 與代號對照表，下稱乙 ），進而認識其女AV000-A111397（ 000年00月生，案發時未滿14歲，真實姓名年籍詳卷內真實 姓名與代號對照表，下稱甲 ），並經常提供物品或零用錢 、帶甲 出遊、接甲 放學。嗣丙○○明知甲 未滿14歲，竟基 於對未滿14歲之女子為性交之犯意，分別為下列行為： ㈠於000年0月間某日至同年00月0日間之不詳時間，藉駕駛車牌 號碼00-0000號箱型汽車（下稱本案汽車）帶同甲 至高雄市 鹽埕區建國四路某理髮廳洗頭之機會，在車內以用手撫摸甲 之胸部、下體，進而以手指進入甲 陰道之方式，對甲 為 性交行為1次。
㈡於111年10月2日某時，藉駕駛本案汽車帶同甲 至高雄市三民 區九如橋下附近玩耍之機會，在車內以用手撫摸甲 胸部、 下體，進而以手指進入甲 陰道之方式，對甲 為性交行為1 次。嗣經甲 就讀學校之老師葉○男、黃○敏發覺有異詢問甲 ，始悉上情。
二、案經甲 、乙 訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
以下引用之證據資料，因當事人均未爭執，依司法院頒「刑 事判決精簡原則」，得不予說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不諱言其確係因上由認識乙 、甲 ，並知悉甲 未滿14歲，及有於上揭時間，駕駛本案汽車分 別帶同甲 至上揭地點洗頭、玩耍等情（警卷第5頁、他卷第 39至40頁，原審侵訴卷第41至42頁），惟矢口否認有何對於 未滿十四歲之女子為性交之犯行，辯稱：乙 叫我認甲 當乾 女兒，並經常向我討要東西，案發前我心臟病發作，走一小 段距離就覺得喘，又有手會時常抽筋的職業病，不可能對甲 做什麼事，甲 很喜歡說謊，乙 係因借支不成挾怨報復等 語；其辯護人則以：本案主要的證據是甲 的供述，其餘乙 及老師的供述都是嗣後聽取甲 陳述，為傳聞證據，雖非不 得做為補強證據之用，但甲 之陳述之真實性可能有誇大不 實之情形，且無法排除甲 仍有說謊之可能；至被告曾經臺 中高分院判決之前案，不該影響合議庭的判斷等語為被告辯 護。
二、上揭被告不諱言部分之事實，核與證人即告訴人甲 、乙 、 證人葉○男、黃○敏之證述大致相符，並有：㈠真實姓名與代 號對照表、㈡高雄市政府警察局婦幼警察隊現場勘查照片、 高雄市政府警察局婦幼警察隊查訪紀錄表、㈢被告與甲 之通 訊軟體對話擷圖等件在卷得資相佐，是此部分之事實首堪認 定。
三、茲被告置辯如上，是本案所應審究者，厥為被告於上揭時間 、地點，究是否有以上揭方式，對甲 為性交行為？經查： ㈠證人即告訴人甲 證稱略以：⒈我在（小學）4年級升5年級的 暑假（約110年10月左右）在工地認識被告，之後被告常常 買東西給我，又經常帶我去洗頭，我上被告的車原本想坐在 後座，但是後座東西太多了，只好坐副駕駛座；被告大概都 把車子停在他去刮鬍子那邊的樹蔭，在車上用手撫摸我的胸 部、生殖器，以及將手指插入我的生殖器，是我們兩個人都 洗好頭上車之後，他才摸我。⒉111年10月2日我跟被告有去 蓮池潭跟九如橋下的那個公園玩，當時被告是把車子停在有 點像小巷子，在九如橋下的公園旁邊，我下車玩約50分鐘， 上車後被告用手撫摸我的胸部跟生殖器，以及用手指伸進我 的生殖器裡面，因為我在玩手機，手機有時候會拿高一點就 會看到，感覺被告其他手指頭是握起來，大拇指、中指、小 拇指都在外面，只有食指是伸出來；之後我跟被告說我想玩 一下沙畫，他就帶我去蓮池潭那邊玩，玩完蓮池潭的沙畫， 約5、6點就載我回家。⒊被告是將他的手從我的衣服、褲子 伸進去摸我的胸部跟生殖器，沒有把我的衣、褲脫掉，他說 要幫我洗尿尿的地方，會倒一種滑滑的東西在我尿尿的地方 ，類似像洗碗精或是沐浴乳的東西，裝在像是滴眼藥水的那
種瓶子裡面。被告沒有跟我說那個滑滑的東西是什麼，有時 候會先滴在手指上或者是上廁所的地方。⒋因為被告都會送 我一些東西，在這種情況之下，我就會讓他對我做那些事摸 我胸部、生殖器或者把手指伸進去我的生殖器的事情等語（ 見警卷第22至26頁反面，他卷第31至35頁，原審侵訴卷第94 至129頁）甚為綦詳。而觀甲 上開陳述，除與被告否認有對 其為性交行為乙節不同外，關於被告確有於上揭時間，駕車 帶其至上揭地點洗頭、玩耍等節，均與被告所陳相符，足見 甲 指訴內容並非毫無根據或憑空杜撰；再依甲 歷次之陳述 非但大致相同，更能就相關細節之描述具體而詳細，則依甲 之年紀、心智，如非親身經歷，應難就此等過程描述至此 ，已堪認其陳述之憑信性甚高。
㈡關於被告與甲 相處之模式乙節，證人甲 陳稱：被告有送我 一些禮物，還有送我手機、平板、帶我出去等等，被告送我 很多禮物，同學都有看到，學校葉老師也有發現，在我說出 之前，他已經問我很多次，因為課輔下課時被告會開車來接 我，老師覺得怪怪的，問我被告有沒有對我做什麼事情；剛 開始被告會帶我跟妹妹、媽媽一起出去玩，後來只有帶我出 去等語（見他卷第34頁，原審侵訴卷第95至97、113至115、 126頁），此情並核與老師即證人葉○男證稱：我從甲 國小2 年級開始就一直擔任甲 的課後輔導老師，甲 是單親家庭， 幾乎都是阿公阿嬤在帶；甲 本來都是媽媽來接，從4年級開 始，發現幾乎都由被告來接，也會送甲 很多東西、玩具， 後來知道被告是甲 的乾爹、乙 的老闆，但老闆住很遠，甲 上學走路不到5分鐘，被告從很遠的地方每天送甲 上學， 從她家載她來學校，被告對甲 的關愛，已經超過正常人的 相處，我跟其他老師都覺得很奇怪，只要看到甲 帶很多玩 具、糖果時，我就會詢問甲 被告有沒有對她做過什麼事， 但她都是說「沒有啊、沒有啊」，之後我就懶得問她；後來 甲 5年級時有一次我問她的時候，她一直閃避我的眼神，我 就覺得不對勁，又開始問這個阿伯有沒有對妳做什麼不好的 行為等語（見他卷第46至47頁，原審侵訴卷第198至210頁） 互核相符，佐以告訴人即證人乙 到庭證稱：甲 是我帶去工 地時認識被告的，被告送給甲 很多東西，衣服、鞋子、袋 子、畫筆等等什麼都有，還給甲 錢，當時有叫被告不要給 甲 錢、不要再買了；被告還說甲 的頭都洗不乾淨，所以帶 甲 去洗頭；知道本案之前，曾因為甲 多次與被告外出都沒 跟我說，我知道後就很生氣，摔壞甲 的手機等語（見原審 侵訴卷第130至134、136至148頁），綜據上開證人所述，且 被告亦不爭執於認識甲 後多次送甲 物品、金錢，及單獨帶
甲 出遊、洗頭及放學接送等節綜合觀之，堪認被告僅係乙 之老闆，認識甲 後不久，即認甲 為乾女兒，又頻繁送禮物 ，甚至手機、平板、金錢，更單獨帶甲 出洗頭或出遊，甚 至刻意從遠處前往接送甲 ，而持續長達一定期間，此等情 節實已違反一般合理之人際交往常態，且為學校的課後輔導 老師所察覺。又縱依被告所辯，上開情狀均因甲 或乙 討要 所致（此非本院所認定），然以被告之智識程度與社會經歷 ，並居於乙 老闆之地位，其大可予以拒絕，並無如此積極 配合之必要，實難據為有利於被告之認定。是足認被告對甲 之對待及相處模式，確已違反一般正常人之交往關係，並 已顯現於外，而堪認定。
㈢再依本案發覺之歷程，甲 亦陳稱：我有覺得被告對我做這些 事情怪怪的、不太對勁，但因為有點害怕，那段期間不曾跟 人講過；是學校葉老師發現的，在我說之前，他已經問我很 多次，但我之前害怕被媽媽知道，會被媽媽罵或打，都沒有 跟老師講；（後來）葉老師發現我最近上課不專心，所以就 問我，問了很多次，我才終於跟葉老師講，我沒有故意亂講 要陷害被告的意思；之後主任、社工、黃老師都知道，我也 有跟社工、黃老師講；學校再聯絡阿公，之後媽媽在某一天 放學時，問我有沒有這件事，我才跟媽媽講，媽媽先是生氣 ，怪我說「為什麼不是先跟我講，而是先跟老師講」，那時 候我就有回覆媽媽「媽媽妳在上班，我在上學，要怎麼講」 ，媽媽後面就跟我說是她沒有搞清楚狀況才兇我的等語（見 他卷第34頁，原審侵訴卷第96至97、109至112、124至128頁 ），此情並核與老師即證人葉○男證稱：因發覺被告對甲 的 關愛，已經超過正常人的相處，我跟其他老師都覺得很奇怪 ，經過多次詢問未果，就懶得再問她；後來甲 5年級時有一 次我問她時，她一直閃避我的眼神，我就覺得不對勁，又開 始問這個阿伯有沒有對妳做什麼不好的行為，老實跟我說， 她已經5年級了，知道我在問什麼，她說阿伯幫她擦尿尿的 地方，我問她「為什麼他要幫妳這樣做？」，甲 說阿伯說 她擦不乾淨，我直接問「他有沒有摸妳？摸哪裡？」、「怎 麼摸？」，她就說「有」、「伸進去」，接著用手比下體的 位置，好像還有胸部於是我就進行通報；在學校我是第一個 知道被告曾經摸過甲 胸部跟下體的人，甲 不太是一個很會 說謊的小孩等語（見他卷第46至47頁，原審侵訴卷第198至2 12頁）互核相符，復佐以甲 之導師即證人黃○敏亦證稱：甲 在講這個情形的時候，情緒是害怕的，我從她的神情可以 感受到，跟她平常在學校的表現是不一樣的等語（見原審侵 訴卷第213至225頁），及告訴人即證人乙 到庭證稱：一開
始是老師打電話跟我講，之後社工也有一起講，我問甲 怎 麼一直都沒有跟我講，她就說她不敢跟我講，因為她怕我生 氣等語（見原審侵訴卷第132至134頁），均堪認甲 雖然對 於被告上開行為感到不對勁，然因被告經常送禮物及帶甲 出遊，且因害怕被乙 知道而遭打罵，不願向他人告知；嗣 因被告與甲 相處之異狀，早經甲 之課後輔導老師葉○男發 覺，經多次詢問無果，而後再經詢問時，發覺甲 眼神閃避 ，一再追問下，甲 始被動揭露本案之發生及其過程，先堪 認定；復被告為乙 之老闆，為甲 家中經濟來源之依靠，且 乙 平日工作繁忙、無暇陪伴甲 ，被告則經常贈送甲 禮物 、接送上下課、前往洗頭、遊玩，對於甲 可謂照顧有加， 彼此間復無其他特殊仇怨關係，甲 實無任何設詞誣陷被告 之動機或必要。再者，甲 於案發時未滿11歲，因長期擔任 甲 之老師而對甲 有相當程度瞭解，且為本案客觀性證人即 葉○男、黃○敏等人，就甲 於陳述該等經過時所為之觀察， 甲 之神情顯現出害怕、不安等情緒，實與甲 之智識、年齡 可能出現之反應，至為合理、相當，而難認甲 有刻意說謊 或捏造事實之情形；衡以本案係由老師發覺異狀並多次追問 甲 下，始行得知，乙 更係經由學校之轉告而知悉，實無從 認定甲 或乙 有虛偽構陷被告之可能性。是被告及其辯護人 以甲 之陳述誇大不實、無法排除說謊之可能，乙 係借支不 成、挾怨報復等語，自均無可採。
㈣此外，基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證 據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯 罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應 。惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法 上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意 圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用 ，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。 此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論 矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證 據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見 之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院109年度台上 字第956號判決意旨參照）。且查，被告曾於96年間，對於 年僅11歲之兒童，以逛夜市為由搭載出門，在車上違反該名 兒童之意願，以瓶裝透明物品塗抹在被害人陰道處，將不明 物體插入陰道內而對兒童為強制性交行為，嗣後再交付現金 及手鍊等物予兒童等犯罪事實，經臺灣高等法院臺中分院以 96年度上更(一)字第157號判決判處有罪確定乙情，有該案 判決（見本院卷第263至276頁）、臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可參。衡諸甲 於本案中所證，被告係在其車上以 塗抹瓶裝類似洗碗精液體在其下體再以手指進入等內容，與 該案之犯罪手法如出一轍，可見本案之犯罪手法與被告經有 罪判決確定之先前犯罪手法具有驚人之相似性，亦足證明甲 此部分證述內容應屬信實。被告雖一再否認前案係遭冤枉 所致（見本院卷第252頁），自無足採。
㈤又被告固以其有心臟等疾病，且九如橋下車流頻繁，不可能 為本案犯行等語，另請求調取健仁醫院相關病歷資料影本等 為證（見本院卷第83頁以下），此情固堪認屬實。然查，證 人甲 於原審審理中證稱：九如橋下的公園那次，被告把車 子停在有點像小巷子，在公園旁邊，那時沒有人經過；被告 會休息沒錯，但是他（看起來）沒有暈暈的感覺等語（見原 審侵訴卷第120至121、124頁），而觀本案犯罪手法，係以 手撫摸或以手指進入生殖器等方式所為，業如前述，過程平 和、並無激烈衝突或動作，且被告尚能駕車接送甲 、買禮 物等日常行為，實難認其會因身體疾病而導致無法為本案犯 行；又衡之常情，車內空間本即具有相當隱密性，車內行為 若非刻意接近查看，當無法知悉發生何事，況證人甲 亦證 稱該處有點像小巷子，縱然附近車流頻繁，亦未必得以輕易 查悉，則被告辯稱該處不可能為本案犯行等語，亦難憑採。四、從而，甲 之指訴可信，並可排除虛偽、誣陷被告之可能性 ，復有上開相關證人之證述、被告之前案犯罪手法得以補強 ，足認本案被告犯行均堪認定，悉應依法論科。參、論罪
一、查甲 係000年00月生，於犯罪時間為未滿14歲之女子，核被 告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子 為性交罪共2罪。被告基於對未滿14歲之女子為性交，前階 段之猥褻行為應為後階段之性交行為所吸收，不另論罪；被 告上揭2次犯行，犯意各別、行為分殊，應予分論併罰。又 被告所犯上揭之罪，已就被害人之年齡設有特別規定，自無 庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定 分別加重其刑，附此說明。
二、又公訴意旨固認被告係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第31 條第1項、刑法第227條第1項之規定，惟查： ㈠所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間 主觀上有以之為性交或猥褻行為對價之認識，且雙方均具有 為此合意之能力，始克當之。行為人若僅係利用兒童年幼無 知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行 為，難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無兒童及少年 性剝削防制條例第31條第1項規定之適用。
㈡甲 於偵查、原審審理中均陳稱：我不知道被告為何要送我很 多東西，有時候先送東西，有時候先摸；但沒有在摸之前就 說會送東西；也是先做乾爸爸後，才摸我的；因為被告有送 我很多東西，我才同意讓他對我做那些事等語（見他卷第60 、66、69頁，原審侵訴卷第124頁），顯見被告並非允以金 錢或禮物作為與甲 為性交行為之代價，甲 亦無以將獲得一 定之代價而同意被告為相關行為之認知；被告平日對甲 之 饋贈，無非係為與年幼無知之甲 建立關係，博取甲 之認同 ，進而不反對其為性交或猥褻之行為，自難認被告對甲 所 為相關饋贈或給予，係基於性交易之意思合致所為。 ㈢從而，公訴意旨以被告平日對甲 之饋贈與本案之性交行為具 有對價關係，論以上開法條，尚有未合；惟因二者基本社會 事實同一，且無礙於被告之訴訟防禦權，爰變更起訴法條。三、又公訴意旨另認被告所為本案兩次犯行，亦基於對未滿14歲 之女子為猥褻之犯意，對甲 各為1次性交、1次猥褻行為等 語。然而，被告分係利用同一機會，在同一時間、空間為上 揭以手撫摸甲 之胸部、下體，進而以手指進入甲 陰道之犯 行，應堪認被告分別係基於對未滿14歲之女子為性交之犯意 而為上揭犯行，二者間實屬前後階段之吸收關係已如上述， 堪認公訴上旨，應有誤會。
肆、上訴論斷之理由
一、原審認為被告所為本案之事證明確，因此論處被告罪刑，雖 然有其依據。然而，本件被告對甲 所為相關饋贈或給予， 並非基於性交易之意思合致所為，二者欠缺對價關係，已如 前述，原審遽依公訴意旨，認被告係犯兒童及少年性剝削防 制條例第31條第1項、刑法第227條第1項之對於未滿十四歲 之女子為有對價之性交罪，自有未合。從而，被告上訴請求 為無罪諭知等語，雖無理由，然原審判決既有前述之違誤， 自應由本院將原判決之罪刑均予以撤銷改判，又此部分經撤 銷後，原判決所定之應執行刑亦失所附麗，爰併予撤銷之。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於審判中自陳之學識程 度，是為經受教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其本 件所為是法所不許，惟仍罔顧甲 之心智未臻成熟，對於性 自主觀念仍未健全，且為弱勢、單親、經濟狀況不佳之家庭 ，利用其經濟及僱用人之地位優勢，取得被害人之信任並建 立關係，任以本件犯罪事實所示之手段、方式，為本件犯行 ，所為對被害人甲 造成之傷害和身心發展有相當程度之影 響，犯後並矢口否認犯行，更對甲 造成二次傷害，所為應 予非難；並兼衡被告於審理中自陳之身體健康、家庭生活與 經濟狀況，且其除有與本案相類之前科犯行外，另有其餘侵
害財產法益或社會法益之前案執行紀錄，亦有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表可考，復參其未曾賠償被害人之損害或取 得被害人之原諒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另 考量其本件數罪犯行之罪質、手段均相同，被害人為同一人 ，及其因此顯露之法敵對意識程度，刑罰之邊際效益及適應 於本件之具體情形等情，定其應執行之刑如主文。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 李淑惠
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 書記官 戴育婷
本案論罪科刑法條
刑法第227條第1項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。