臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上更一字第3號
上 訴 人
即 被 告 李松和
選任辯護人 梁凱富律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度
侵訴字第34號，中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第11705號），本院判決後，經
最高法院撤銷發回後判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對精神障礙及心智缺陷之人犯強制性交未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、甲○○於民國108年8月16日晚間10時許，在高雄市大社區觀音 山風景區某卡拉OK店前，遇見自安置機構逃離下山，因迷路 而向該店家求助之代號AV000-A108207成年女子（姓名、年 籍詳卷，領有中度身心障礙證明，並經診斷患有癲癇引起的 其他特定精神疾病、鬱症、智能不足、邊緣型人格違常、自 閉症等病症，下稱Ａ女），該店家人員遂央請甲○○協助將Ａ女 載往警察局或安置機構，詎甲○○竟騎乘機車將Ａ女載至高雄 市大社區觀音山附近之工寮，其明知Ａ女為精神障礙、心智 缺陷之人，竟基於對精神障礙及心智缺陷之人為強制性交之 犯意，在上開工寮內，不顧Ａ女表示疼痛推拒，違反Ａ女意願 ，脫去Ａ女內、外褲，撫摸Ａ女胸部，並欲以其陰莖插入Ａ女 之陰道，惟於Ａ女外陰部射精，致對Ａ女強制性交未能得逞。 嗣於翌日上午，甲○○方騎乘機車將Ａ女帶至某處搭乘計程車 離開，Ａ女旋搭車前往高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院） ，並將此事告知凱旋醫院醫護人員，經該醫院通報及協助送 至高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）驗傷，因而查悉上情 。
二、案經Ａ女訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
(一)按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。為避免被害人身
分遭揭露，本件判決書爰於事實欄及理由欄關於被害人之姓 名僅記載代號或簡稱，合先敘明。上訴人即被告甲○○（下稱 被告）及辯護人，爭執證人Ａ女於警詢之陳述及其日記之證 據能力。上開證據為審判外之陳述，且未經本院執之作為認 定事實之證據，即無贅述證據能力之必要。其餘就本判決所 引用之傳聞證據，當事人均明示同意有證據能力（本院卷第 97頁），此等傳聞證據內容均具備任意性、合法性，復與本 件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證 據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，皆有 證據能力。
(二)Ａ女於偵查中未以證人身分作證之陳述，原則上雖無證據能 力，惟審之Ａ女於接受訊問時，距案發時間較近，斯時記憶 應較深刻，且係以開放式之問題訊問Ａ女後，由Ａ女自行回答 ，復有社工人員2人陪同Ａ女在庭，足見Ａ女當日係依其自由 意志，自行回答相關內容，並無檢察官誘導之情事，且有社 工人員照料其情緒，更無證據顯示其證述時有其他外力介入 或人為干擾，致影響Ａ女證言之憑信性，從而，Ａ女於偵訊時 之證述，應認具有可信之特別情況。參以Ａ女於原審就本案 相關事項已有遺忘或混淆之情，實難期證人Ａ女復為與其偵 訊時同一內容之證述，另亦查無其他證據可為相同之證明， 是證人Ａ女於偵訊時之陳述，自具有不可替代性，而為證明 犯罪事實存否所必要。綜此，本院認告訴人Ａ女於偵訊時之 證述固屬傳聞證據，惟因具特信性及必要性，復為被告及辯 護人所不爭執，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦認有於上開時地搭載Ａ女後，將Ａ女載至前揭工 寮過夜，並在該工寮內對於Ａ女撫摸胸部，且Ａ女客觀上為心 智缺陷及精神障礙之人等情，核與Ａ女於偵查及原審所述相 符，並有路口監視器錄影畫面擷取照片、Ａ女之身心障礙證 明可稽，堪以認定。但矢口否認有對Ａ女為強制性交，辯稱 ：當時是Ａ女主動將衣褲脫掉，自己來捏我陰莖，所以才會 有精液流出，我用Ａ女的內褲來擦拭，我無法勃起，不可能 性侵Ａ女等語。經查：
(一)Ａ女關於本件案發過程之證述
㈠Ａ女於偵查中證稱：我自己從安養院偷跑出來，跑到卡拉OK問 路，問完路卡拉OK的人就叫我坐一個陌生怪叔叔的車，怪叔 叔就是性侵我的那人，性侵就是他的雞雞插入我尿尿的地方 ，還摸我胸部，我拒絕他，說不要用，並用兩隻手將他身體 全部推開，他還硬要，他帶我吃完麵後，騎摩托車帶我去他 家就一直性侵我，他沒有拿藥給我吃，我本來累了在睡覺，
那時晚上10點多想睡覺，因為很痛清醒了，看見怪叔叔正在 插我下面，他把我的短褲跟內褲脫掉，還親我的嘴巴，我會 害怕，不要讓他親，用手推開他，但他有親到一點點，他叫 我摸他的雞雞，他的腳一直放在我的大腿上，翻來翻去一直 插，我拒絕他還是一直用，他的雞雞有流出白色液體，留在 我尿尿的地方沒有洗掉，隔天他就帶我去坐計程車到凱旋醫 院等語（偵卷第21至27頁）。
㈡Ａ女於原審證稱：那天我從安置機構偷跑出來，因迷路一直問 別人，有個叔叔看到阿公過去，就叫阿公帶我去他家，阿公 騎車帶我去吃麵，那時已經半夜，到他家時阿公叫我跟他一 起躺在地板上，把我的褲子全部脫下來，開始對我性侵，阿 公把自己的衣褲都脫了，摸我胸部，親我嘴巴跟尿尿的地方 ，我原本想要把他的嘴巴撥掉，但撥掉時已經來不及，還叫 我親他的生殖器，但我不敢親，一直說我不要，我覺得很可 怕，很想要逃跑，但是門關著，沒辦法逃跑，我叫他不要做 ，他硬要做，叫我不要說出來，如果我說出來他就不給我東 西吃，我完全沒有睡，他都一直性侵我，我感覺很噁心，之 後白天約8點半時，阿公帶我去坐計程車到凱旋醫院；他先 親完尿尿的地方，再用他的雞雞給我插進去，我覺得好痛， 但有點忘記等語（原審卷第372至410頁）。 ㈢觀諸Ａ女上開陳述，就其於108年8月16日晚間，因自行逃離安 置機構而迷路，於問路途中經他人託請被告搭載Ａ女，被告 即將Ａ女帶去上開工寮，不顧Ａ女推拒，撫摸Ａ女胸部，並對Ａ 女為性侵之時間、地點、過程等基本事實，指述具體一致。 Ａ女雖為智能障礙者且患有精神疾病，僅能以簡單用語表達 兩性性器官，但仍知悉性侵之意義，而深感其性自主決定權 遭到壓抑，憤而於案發後直赴凱旋醫院求援，益徵Ａ女之指 述，並非子虛。又Ａ女於翌日檢驗結果，在Ａ女內褲內面精液 斑精子細胞層、Ａ女外陰部棉棒精子細胞層斑跡，均檢出同 一男性染色體DNA-STR型別，與被告型別相符，有大同醫院 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（置於偵卷彌封袋內） ；再被告不否認當天有撫摸Ａ女胸部及流出精液等情節，亦 如前述。綜上可知，足認Ａ女指證被告有撫摸其胸部，並對 其性侵之基本事實，應屬信而有徵。
(二)被告對Ａ女著手性侵之補強證據
㈠證人即凱旋醫院護士李逸柔於原審證稱：108年8月17日當天Ａ 女從門診被送上來，Ａ女說她是搭計程車來的，Ａ女來的時候 一直搓手，跟我說她有被性侵的情形，Ａ女所述相關性侵過 程，我有寫在病歷紀錄上，Ａ女說她有抗拒、下體會疼痛， 要提告驗傷，當時Ａ女在訴說遭性侵的過程時，一直搓手跟
發抖，看起來比較緊張、焦慮一點，表情會皺眉，我有問Ａ 女原因，Ａ女說她只要緊張就會一直搓手，Ａ女說這樣的行為 表示她很害怕，有些負面想法，想拿鑰匙或電話卡割手，雖 然沒有實際去做，但Ａ女覺得她的情緒很難控制，不知道會 不會隨時那樣去做；外觀上除了Ａ女自己太緊張手握緊而有 指甲痕外，其他沒有看到有什麼外傷，Ａ女跟我講完後，並 跟我說有日記，叫我看內容，日記內容大致如Ａ女所述；一 般人與Ａ女談話間，應可明顯知悉她的精神跟智能狀況與一 般人不一樣，從外觀及她說話方式，Ａ女外觀很憔悴，自我 照顧能力及清潔度也沒有很好，說話吞吞吐吐，有時候說話 會顫抖，看起來心智年齡像國小生那樣；依Ａ女的性格，她 對於不要的事情會抗拒等語（原審卷第446至458頁），並有 凱旋醫院110年1月26日高市凱醫成字第11070214700號函文 及檢附之病歷資料可稽。證人李逸柔前揭證述案發後發現Ａ 女遭性侵之過程情節，係其當場親自見聞Ａ女於案發後向其 表示欲提告驗傷，且主動出示案發後所書寫之日記以表明遭 性侵情形，並於訴說遭性侵過程中有「緊張、焦慮、害怕、 不安」等負面情緒反應，又有想要自殘之想法，情緒難以控 制等情，核屬李逸柔依其個人直接觀察而為之證述，自得作 為補強證據。否則，倘如被告所辯，被告所為並未違反Ａ女 之意願，則Ａ女自無須於案發後直赴凱旋醫院向外求援，向 醫護人員訴說遭性侵、下體疼痛而欲提告驗傷之情，並因此 深感緊張焦慮、害怕不安，多所負面想法，甚至因而想要割 腕自殘等強烈情緒反應。由此，足以佐證Ａ女前揭指述遭被 告強行脫褲、不顧Ａ女推拒而為撫摸胸部、欲對其性侵等情 ，應屬可信。
㈡Ａ女經原審囑託凱旋醫院鑑定結果，認定Ａ女目前精神科診斷 為癲癇引起的其他特定精神疾病、鬱症、中度智能不足、邊 緣型人格違常、自閉症與創傷後壓力症候群，無法理解性交 與猥褻行為之意義，但能模糊表達兩性的性器官，對於男女 交往與身體界線，如何保護自己的身體與性器官則無法表達 ；Ａ女對於案發細節記憶尚稱清楚，對於案發過程人事時地 先後描述一致，性行為細節則無法陳述，但表示當下有表達 不願意且有掙脫行為拒絕，並由客觀事實顯示Ａ女事件案發 當天一離開被告到了凱旋醫院後，立即就告知病房護士被性 侵且由醫院同仁協助馬上至警局作筆錄且至醫院驗傷，Ａ女 已明確表達是違反其意願被性侵，而案發時間是大夜，地點 在被告家中，只有Ａ女與被告，當下報警逃脫確實有難度； 推估Ａ女事件發生後符合創傷後壓力症，已經過相當時間的 治療，相關症狀已緩解等語，有該院110年7月14日精神鑑定
書可憑。參酌該鑑定書所載，Ａ女雖有精神障礙及心智缺陷 之情形，但仍就讀至高中肄業，尚能明確指認兩性生殖器及 男女性特徵之不同，能明確表達性侵之意義，並表述身體任 何一處都不能隨便給他人碰觸，如果有人要碰自己，要大聲 拒絕及用力將別人的手甩開；且先前已有兩次遭性侵之經驗 ，此次則是Ａ女擅離機構受害，發生事件後，Ａ女主動表示想 到凱旋醫院尋求協助；經歷此事件後，Ａ女現在持續有創傷 事件有關的侵入性症狀，像是：腦中會不自覺想到事發過程 、作夢夢到和創傷相關的事件、若想到與性侵相關之回憶會 有強烈的心理苦惱和生理反應；持續逃避與創傷相關的刺激 ，如：不想回到靠近農夫的地方、也不想要待在有很多男生 的地方、不想要社工再幫自己安置到有男生的機構；具有與 創傷事件相關的認知及情緒上的負面改變，像是：對於創傷 事件的起因和結果責怪自己、持續有負向情緒感受（恐懼、 憤怒），氣到想扁加害人，變得在有人靠近或突然聽到聲音 會很驚嚇、過度警覺等情（原審卷第87至99頁）。足認Ａ女 於案發之際，已能大致理解遭性侵之意義，知悉自己遭受性 侵犯，並能以言語或動作表示拒絕，且因被告之性侵行為而 導致Ａ女有上開創傷後情緒反應，足見被告於案發當下業已 壓制Ａ女之性自主決定權，所為顯已違反Ａ女之意願甚明。 ㈢本件被告性侵Ａ女之事實，除Ａ女於偵審中之指證外，證人 李逸柔於原審亦證述Ａ女於案發後即自行書寫日記記載遭性 侵過程，嗣赴凱旋醫院並主動出示日記，表明遭人性侵過程 及欲提告驗傷之意，當下Ａ女情緒較為焦慮緊張，多有負面 情緒，Ａ女對於不要的事情會加以抗拒等情。再參酌凱旋醫 院精神鑑定書所載內容，可知Ａ女仍得以簡單用語描述遭性 侵之事實，且對於違反意願之事情，仍得以言語或動作表示 拒絕，應有相當之自我決定能力，知悉他人不得任意侵犯其 身體，方於事後主動書寫日記留存，並赴醫院求援，當下並 有不安恐懼、悲傷痛苦、發抖憤怒等反應，被告所為顯已違 反Ａ女之意願。被告雖辯稱：Ａ女力氣比我大，為何未趁機逃 脫云云。惟Ａ女成年後心理年齡約介於6歲未滿9歲之間，詳 如後述，可知Ａ女對於外界危險之反應與處理方式，並不能 與一般同年齡之常人同視，縱使Ａ女力氣較被告大，又可自 安置機構逃脫，亦難謂其於遭受被告性侵時，必然知悉應如 何或是否反抗，或為逃離之舉動，是被告此部分所辯，無從 為其有利之認定。據此，本件足認Ａ女雖有智能障礙及自閉 症、鬱症、癲癇等精神症狀，然Ａ女已在校接受相當教育， 也大致理解性侵之意義，對於性侵害得以言語或動作表示抗 拒，惟因Ａ女處於陌生孤立無援之環境下，突遭被告強行性
侵，囿於Ａ女之心智及精神障礙，危機反應能力較為有限， 較難思考採取更積極有效的應變措施，致使被告在壓抑Ａ女 性自主決定意思之下，強行對Ａ女為性侵行為。(三)被告對Ａ女著手強制性交是否得逞之事證 ㈠Ａ女雖曾指稱被告的雞雞插入我尿尿的地方等語，及Ａ女於凱 旋醫院向醫護人員表示遭人性侵之方式是以「他的雞雞插入 我的下體」，抱怨下體疼痛，此固有證人李逸柔上開證述， 並有凱旋醫院病歷可據。但查：凱旋醫院精神鑑定書之記載 ：「Ａ女為智能障礙之人，智商僅45，在語文理解、知覺推 理、工作記憶以及處理速度指數均落在非常低範圍，心智年 齡僅6至9歲」「性行為細節則無法陳述」等旨。而Ａ女於第 一審初僅指稱：被告「親我尿尿的地方」「親我的嘴巴」「 摸胸部」等語，對於司法詢問員林耿樟詢問被告尚有無對其 做其他事，則堅定答稱：「沒有」等語（原審卷第386至392 頁）。嗣林耿樟直接提問：「阿公有無用他的雞雞插到妳尿 尿的地方？」但Ａ女時而回答：「有」「他就插進去了，我 就覺得很痛，好痛好痛喔，他一直叫我忍耐，但我還是覺得 好痛」等語；有時又回答：「有點忘記了」（原審卷第397 至398頁）。林耿樟甚至引導Ａ女以自己手指插入鼻孔內或在 鼻孔外摩擦之方式，協助Ａ女瞭解陰莖插入陰道或只在陰道 外摩擦之不同。然Ａ女對此提問，有時點頭肯定，有時又點 頭否定，或點頭表示忘記，或陳稱：「我不太曉得」等語（ 原審卷第399至405頁），甚至指稱被告於性交前有戴保險套 ，遭性侵害後即向隔壁阿姨借用廁所清洗尿尿的地方等語（ 原審卷第425頁、第436至437頁）。林耿樟就Ａ女上開證詞， 則證稱：Ａ女能夠陳述親嘴及親她尿尿的地方，基本上不至 於會忘記雞雞插入尿尿地方這一段，因為這相對於疼痛的感 覺及強度而言，是比較強的，她應該會記得，她在自由陳述 的時候沒有這一段，反而是在被提示詢問時才講，對我來講 會覺得有待商榷。但是否因時間間隔而有遺忘的現象，我不 敢肯定。至於Ａ女提到被告有戴保險套或其曾向隔壁阿姨借 用廁所清洗部分之陳述，則應該是屬於誘導下的反應，可能 是她自己創造出來的等語（原審卷第441至442頁）。則Ａ女 於偵訊及原審關於被告究竟有無以其陰莖插入其陰道之陳述 ，顯有前後不一致之重大瑕疵可指。
㈡被告辯稱：其陰莖無法勃起，不可能插入Ａ女陰道等語。依長 庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）11 0年12月2日函及所附醫事鑑定報告，敘明被告接受陰莖海綿 體超音波檢查，結果顯示其陰莖動脈血流灌流不足，且經注 射勃起藥物，並予觀察其陰莖，發現僅有輕微膨脹，無法達
到完全勃起」「雖有勃起障礙，惟其案發時是否能夠完成性 交行為，依目前醫療技術而言，係無法透過檢查來認定。陰 莖在輕微膨脹、輕微勃起即尚未達到完全勃起之狀態，仍有 可能進入他人陰道或與之接合等方式進行性交行為；以上仍 應依其實際病情為準」等語（原審卷第127至130頁）。但本 件卷內並無其他足以證明被告於對Ａ女強制性交前曾服用勃 起藥物致其陰莖可能有輕微膨脹情形之證據。此外，依內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年11月12日鑑 定書，Ａ女於108年8月17日經醫師檢查結果，發現有外陰部 紅腫情形，且Ａ女外陰部棉棒及所穿著之內褲內面，均檢出 與被告型別相符之精子細胞層。惟查，Ａ女於警詢陳稱：其 遭被告性侵害後並未擦拭或梳洗身體等語（警卷第6至10頁 ，彈劾之用）；偵訊時亦稱白色液體留在我尿尿的地方沒有 洗掉等語（偵卷第25頁）。倘被告之陰莖縱於案發時仍有「 輕微膨脹」功能而得以進入Ａ女陰道內射精，理應在Ａ女陰道 內亦能檢出與被告型別相符之精子細胞層，始符事理之常。 惟對照刑事警察局108年9月26日鑑定書之記載：Ａ女陰道深 部棉棒並未發現有精子細胞，亦未檢出有男性Ｙ染色體DNA-S TR型別（警卷第20頁）。則被告之陰莖於行為時究竟有無進 入Ａ女陰道內射精？尚非無疑。再者，Ａ女於偵查中陳稱：內 褲有血是因月經來、有墊衛生棉可能沒有墊好、當時還在經 期內等語（偵卷第25頁）。又凱旋醫院精神鑑定書記載：護 理人員觀察Ａ女生活自我照顧功能可自理，但多須督促提醒 ，偶爾會尿床或生理期弄到衣物，然經常想要依賴他人幫忙 或容易因情緒使得自我照顧品質下降等語（原審卷第95頁） 。則Ａ女於108年8月17日經大同醫院醫師檢查發現其外陰部 有紅腫之情形，其原因為何？是否係因其於月經期疏於注意 清潔及衛生，未隨時更換衛生棉墊，致其外陰部因感染發炎 而紅腫？抑係因上訴人以其陰莖強行插入Ａ女陰道而接觸、 摩擦外陰部所致？亦有疑竇。
㈢被害人之指述，不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。惟所謂「其他必要 之證據」，應依補強證據之質量，與被害人之指述相互印證 ，綜合判斷，視其是否足以確信被害人之指述犯罪事實之真 實性而定。故補強證據與被害人之指述為相輔相成之關係， 其間互成反比，被害人之指述證明力較弱時，則補強證據之 證明力則應較強，反之亦然（最高法院113年度台上字第493 號判決參照）。經查，Ａ女於偵審中所為被告陰莖有插入其 陰道內之指述，前後有不一致之處，參考凱旋醫院精神鑑定 書及司法詢問員之意見，可能因其心智發展不足或陳述能力
欠缺而影響其可信性。又Ａ女外陰部棉棒及所穿著之內褲內 面，固檢出與被告型別相符之精子細胞層，但高雄長庚醫院 醫事鑑定報告明確表示被告之陰莖於鑑定時須經注射藥物始 能有輕微膨脹，無法達到完全勃起程度。而其於行為當時之 生殖器勃起功能，依目前醫療技術，尚無法透過檢查加以判 斷。且卷內亦無其他足以證明被告於對Ａ女強制性交前曾服 用勃起藥物致其陰莖可能有輕微膨脹情形之證據，因此，被 告之陰莖於行為時能否勃起而進入Ａ女陰道內射精，尚乏積 極事證佐明。再斟酌相關事證，被告可能因無法勃起插入Ａ 女陰道，而只在Ａ女外陰部射精，故事後僅在Ａ女外陰部及所 穿著之內褲內面，檢出與其型別相符之精子細胞層，而其陰 道深部則未檢出精子細胞及男性Ｙ染色體型別。此外，Ａ女於 108年8月17日經大同醫院醫師檢查發現有外陰部紅腫情形， 其原因究竟係因被告以其陰莖強行插入Ａ女陰道而接觸、摩 擦外陰部造成？或係因其於月經期疏於注意清潔及衛生，而 未隨時更換衛生棉墊所致？亦難以明確證明。基於罪疑惟輕 原則，應認無充分證據足以認定被告陰莖有插入Ａ女陰道或 與之接合，而是射精在Ａ女外陰部，且Ａ女外陰部紅腫之確切 原因，不能斷定係因被告陰莖強行插入Ａ女陰道後接觸、摩 擦所致。綜合上開證據加以判斷，僅足以認定被告對Ａ女著 手強制性交而未遂。
三、被告辯解不可採之說明
(一)被告是否認識Ａ女有智能缺陷？
㈠被告辯稱：其與Ａ女相識不到一天、相處不深，不易辨識Ａ女 有智能上的缺陷云云。然被告於原審準備程序自陳：當天有 與Ａ女講話，她說被媽媽趕出來，結果發現是她騙我，打電 話都是打到醫院的護士；我吃完飯後覺得Ａ女有點不一樣， 外表看起來怪怪的，我們在那邊講話，講一講Ａ女就叫我幫 她打電話給醫院的姐姐等語（原審卷第51至52頁），足認被 告於性侵前已與Ａ女有相當之接觸，堪由Ａ女上開言談內容、 外觀及行為表現，已察覺Ａ女為心智缺陷及精神障礙之人。 參以前揭凱旋醫院精神鑑定書亦記載Ａ女說話內容及行為表 現相對同儕幼稚，人際界線掌握不佳，智商45，與同齡相較 在語文理解、知覺推理、工作記憶以及處理速度皆落在非常 低範圍，顯示Ａ女能力明顯不及同儕等情，與證人李逸柔所 證Ａ女外觀及說話方式明顯與一般人不同，說話較為吞吞吐 吐，心智年齡約像國小生，即使不具醫學專業之人亦可察知 Ａ女有所智能或心智缺陷等語（原審卷第449至458頁），及Ａ 女魏氏智力測驗分數40-54分，成年後心理年齡約介於6歲未 滿9歲之間，有凱旋醫院111年9月22日高市凱醫成字第11171
607600號函可憑（原審不公開卷第227頁），可見Ａ女說話內 容、心智年齡、外觀及行為表現均與其實際年齡顯然不符。 ㈡再參以Ａ女於原審對於提問之應答情形（詳審判筆錄），雖大 致能切題應答，但多僅以簡單用語及短句回答，尚難自行一 次完整陳述案發過程，遣詞用字亦較諸同齡之人有限，亦可 見此情。況被告年紀甚長，與Ａ女間歲數差距極大，彼此非 親非故，若為其他可合理評估外在環境危險程度之常人，斷 無可能貿然答應隨車與陌生之被告共同前去陌生之處所、並 就地同寢之理。綜上各節，足見Ａ女認知及應變能力較常人 低弱，所得採取之自我保護措施及人際應對亦與常人有別， 且言談用語、行為表現均較為稚態，顯與同齡女子所應有之 言談行為舉止不同。而被告既於案發前即與Ａ女已有相當之 接觸，則被告由Ａ女之外觀、言談應對、舉止動作、處事態 度、對於外界警戒程度，自均足以察覺知悉Ａ女之心智年齡 及精神狀況與同齡之女子截然有異，是被告於案發時已明知 Ａ女為心智缺陷及精神障礙之人，堪以認定，是被告此部分 所辯，並無可採。
(二)Ａ女是否對被告主動示好？
㈠被告辯稱係Ａ女主動示好撫弄其陰莖，但因其無法勃起而未插 入，僅因Ａ女撫摸而流出精液，才以Ａ女內褲擦拭云云。然被 告於警詢先稱其僅有搭載Ａ女前往觀音山公廁睡覺，並未對Ａ 女作任事（警卷第2頁）；嗣於偵訊時改稱：Ａ女有主動脫褲 子來撫摸其陰莖，但因其無法勃起而並未插入（偵卷第32頁 ）各等語，前後所述不一，已難盡信。又本案案發後，在Ａ 女內褲內面及外陰部採集到精液斑之精子細胞層，均檢出與 被告染色體DNA-STR型別相符，已如前述。觀之在Ａ女內褲上 所採集到的精液斑跡，係在Ａ女之內褲內面，呈小片扇型分 布，核與大面積擦拭後所留下之情狀有別。況依Ａ女於偵審 中所述過程，暨其於案發時對於被告所為感到不舒服，很想 吐、噁心，案發後立即以筆記寫下遭被告性侵過程，並因想 要投訴被告即前往凱旋醫院，出示日記表明遭性侵等情，業 據Ａ女證述明確（偵卷第25頁，原審卷第387至389頁、第417 頁），顯非如被告所辯，係單純由Ａ女主動撫摸其陰莖，或 被告自行以Ａ女內褲擦拭精液所致。
㈡Ａ女於案發當日是首次見到被告，且與被告年紀差距懸殊，而 以「阿伯」「怪叔叔」或「阿公」等稱謂稱呼被告（警卷第 5頁，偵卷第22頁，原審卷第374頁、第388頁）。Ａ女也明白 身體不能隨便給人碰觸，如果要脫光光的時候，只能在自己 房間等情，業據前揭鑑定書載述甚詳（原審卷第97頁），是 Ａ女自不可能與被告第1次見面後，即在陌生之工寮處所自行
脫褲、主動撫摸被告，甚至同意被告對之為猥褻或性交。參 以Ａ女案發時對於被告所為感到不舒服，很想吐、噁心，案 發後痛苦激烈之報案反應，俱如前述。在訴說遭被告性侵過 程時感到緊張、焦慮，經歷此事件後，仍持續有與創傷事件 有關的症狀，想到與性侵相關之回憶，會想逃避、有強烈的 心理苦惱、難過悲傷之負面情緒等情，除經李逸柔證述如前 外，並有上揭鑑定報告書可按。可見Ａ女遭遇本案當下，即 深感厭惡排斥，事發後立即對外求援，且持續感到焦慮不安 ，對於Ａ女之身心狀態產生相當負面影響，益徵此情並非Ａ女 所願甚明。被告所辯是Ａ女主動示好，撫摸其陰莖致流出精 液云云，顯不可採。
四、論罪之依據理由
(一)刑法第222條第1項第3款所定對精神障礙或心智缺陷之人犯 強制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設， 其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或 其他違反意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所 受保護之法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。依身 心障礙者之缺陷程度，若仍存有決定性自主之能力者，予以 壓抑，應構成加重強制性交罪。其違反意願之程度，並不以 類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強 制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於 妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件。 至如何認定有無妨害被害人之意思自由，應綜合行為人及被 害人之年齡、體型、知識程度、精神狀態、時間、地點等一 切客觀因素，依社會一般觀念判斷之。
(二)本件Ａ女雖患有智能障礙及上開精神症狀，然已有相當教育 程度，且知悉身體隱私部位不得任意讓人觸摸，並知悉性侵 之意義，已如前述。Ａ女於偵審中對於被告對之為性交之行 為及過程，尚能具體陳述，其處於無助而不易反抗狀態下， 客觀上已足以壓抑其性自主意思，何況Ａ女始終指述被告不 顧其推拒、表示疼痛而仍強行為之，足見Ａ女對於性行為仍 有表示肯否之能力。被告於案發時由Ａ女上開言談內容、外 觀、行為表現或說話方式，已明知Ａ女有心智缺陷及精神障 礙之情形，卻仍不顧Ａ女已明白表示不要及推拒之意，壓抑Ａ 女之性自主決定意思，違反Ａ女之意願，強行對Ａ女為性交行 為，被告主觀上基於對Ａ女強制性交之犯意，而著手實施， 核其所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第3款之對於心智 缺陷及精神障礙之女子犯強制性交未遂罪。
(三)被告強行撫摸Ａ女胸部之猥褻行為，為著手強制性交之階段 行為，應為加重強制性交所吸收，不另論罪。又被告已著手
於犯罪行為之實施，因不能證明其陰莖與Ａ女性器有所接合 或插入而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定 減輕其刑。起訴書雖未敘及被告有對Ａ女撫摸胸部之強制猥 褻行為，然此部分與所訴犯行間有吸收關係，為起訴效力所 及，法院自應併予審理。公訴意旨另以：被告將其陰莖插入 Ａ女之陰道而性交得逞，因認係犯加重強制性交既遂罪嫌。 但Ａ女對於被告陰莖有無插入其陰道射精，前後尚非一致， 被告經鑑定須經注射藥物始能有輕微膨脹，且不能證明被告 對Ａ女強制性交前曾服用藥物致其陰莖輕微膨脹，加上Ａ女陰 道內部未檢出精子細胞及男性染色體型別，及其外陰部紅腫 原因不明。Ａ女關於既遂之證述不無瑕疵，鑑定證據亦不能 補強性交既遂之事實，已如前述，是被告所犯僅能證明係強 制性交未遂，附此敘明。
五、撤銷改判之說明
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟刑事訴訟採嚴謹證據法則，對檢察官起訴之事實，包括犯罪構成要件之客觀要素、加重條件等，皆須以嚴格之證據逐一予以證明。倘有部分證據不足者，自不能以籠統混用證據之方式，即認已足證明。本件被告對其強制性交既未遂部分有所爭執，則對於既遂之有無，應有補強證據以資佐憑。本件查無任何證據足資補強被告有既遂犯行，俱如前述，但原判決對於被告之陰莖於行為時究竟有無勃起而進入Ａ女陰道內射精？復未整體觀察Ａ女於偵審全部陳述之內容，逕截取Ａ女所為不利於被告之部分指述內容，忽略高雄長庚醫院醫事鑑定報告明確表示被告陰莖於鑑定時須經注射藥物始能有輕微膨脹，無法達到完全勃起程度，且卷內亦無其他足以證明其對Ａ女強制性交前曾服用藥物之證據，遽行推斷強制性交既遂，尚有未洽。 被告上訴意旨以其未達強制性交既遂部分，為有理由，其餘 否認抗辯則無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。(二)審酌被告自知與Ａ女間年齡差距甚大，且由Ａ女上開言談內容 ，以及外在舉止、動作反應均與Ａ女年齡顯然不符，暨Ａ女警 覺防衛程度較常人低落等情狀，見Ａ女獨自於深夜郊區無助 求援之際，不但未加扶助保護，竟對之心懷不軌，利用搭載 Ａ女離開之機會，逕將Ａ女帶往上開工寮，不顧Ａ女推拒，強 行撫摸其胸部，並企圖以陰莖插入陰道而對Ａ女性交，終因 未能勃起而射精於Ａ女外陰部，顯見被告倚強欺弱之心態， 所為深值譴責。被告迄今始終否認犯行，未見有何反省悔過 之意，亦未修復其犯行所生之損害，甚至供稱是Ａ女主動示 好撫摸，藉此卸責，犯後態度惡劣，心態可議。復衡以Ａ女 案發後符合創傷後壓力症，雖已緩解，但案發當下仍深感疼 痛、焦慮不安，並有情緒不穩，想拿鑰匙或電話卡割手腕之 行為，足見被告本案所為不但致使Ａ女身體承受痛楚，亦造 成Ａ女心靈受創。再酌以被告前科素行及國小肄業之智識程 度及家庭生活狀況（本院卷第59頁、第176頁）等一切情狀 ，量處有期徒刑4年6月。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段 ，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。前項之未遂犯罰之。