臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第910號
上 訴 人
即 被 告 董廷恩
選任辯護人 魏志勝律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第853號，中華民國112年9月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第22171號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告董廷恩 （下稱被告）及其辯護人於本院審理時，已明示只對原審判 決之量刑提起上訴，至於原審所為之事實、罪名、沒收等， 則不在上訴範圍（參本院卷第240頁），依前開說明，本院 僅就原審判決量刑妥適與否，進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告係因交通違規而為警盤查，並主動 交出毒品咖啡包及告知手機內販賣毒品之訊息，故員警才能 經由上開眾多之訊息內，查覺本案販賣毒品之事實，被告並 協助警方查得購毒之真實身分，使偵查機關易於偵查犯罪， 應符合刑法第62條自首之規定；又本案販賣毒品之對象僅有 一人，次數只有1次，毒品擴散之範圍不大，請審酌被告年 輕識淺、思慮不周誤觸法網，請依刑法第59條之規定，酌減 其刑云云。
三、上訴之論斷：
㈠按所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職 權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公 務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事 實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概 為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人 犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業 已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。若職司犯 罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要件未合，要無適用自
首減刑之餘地。
㈡本件查獲被告販賣第三級毒品犯行之原委，係被告因交通違 規為警攔查，經被告同意搜索而扣得毒品咖啡包、手機等物 ，嗣警方檢視被告手機以追溯毒品咖啡包來源時，發覺被告 與黎圃成之「Messenger」對話內容提及「數字」、「價錢 」、「地點」等疑似毒品交易之文字，依辦案經驗懷疑被告 涉有販毒之嫌，始向被告詢問此事，惟在警方詢問被告或製 作販毒一案之筆錄前，被告均未曾主動告知警方此部分犯嫌 等情，業據證人即員警許輔昇於原審審理時證述在卷（參原 審院卷第129、163至171頁），另參酌被告與黎圃成之「Mes senger」對話紀錄截圖，確有談及「看價錢多少」、「自己 試的耶」、「1250」、「軍校路711」等顯而易見暗示毒品 交易細節之詞（見警卷第17、19頁），加以當日警方亦自被 告身上查扣毒品咖啡包，是警方自此等對話內容、被告身上 持有毒品咖啡包等節，懷疑被告涉有販賣第三級毒品之犯嫌 ，亦屬合理，從而，本件警方在被告尚未主動告知本案犯罪 情節前，已於檢視被告手機內對話紀錄時，合理懷疑被告涉 有販賣第三級毒品犯嫌，依上開說明，員警既已知該犯罪事 實之梗概，被告事後坦承犯行或協助查明購毒者之真實身分 ，均無適用自首減刑之餘地；故被告上訴理由主張其應有自 首減刑之適用云云，即無理由。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告 之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處 以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又所謂法 定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指 減輕後之最低度處斷刑而言。查被告所犯本件販賣第三級毒 品罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，該販毒犯行經前 揭刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（3年6月以上 ），刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅， 製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實 乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正常智識之人，對上情 自難諉為不知，卻仍為本件販賣第三級毒品犯行，亦未能具 體釋明有何因不得已而為之情由，則依一般國民社會感情， 其上開販賣第三級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪 原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，故原審因而 未依刑法第59條之規定酌減其刑等節，業據原審判決說明綦 祥（見原審判決書第5頁），本院審酌被告之犯罪情狀，在 客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，所處刑度亦 無過重而有可憫恕之處，故原審未依刑法第59條酌減其刑，
並無違誤，至被告雖引用其他法院之判決主張本案亦有刑法 第59條之適用云云，惟不同之個案間因情節有別，基於個案 拘束原則，自不得比附援引他案之認定執為原審判決違法之 論據，本案被告並無刑法第59條情堪憫恕之情節等情，業經 原審判決論述如上，並無違誤，故被告上訴意旨主張原審未 依刑法第59條酌減其刑云云，亦不可採。
㈣按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告所犯之 罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，並審 酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為一己之私利，販 賣含第三級毒品成分之咖啡包圖不法所得，影響購買施用者 之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國民健康及社會秩 序，所為實值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，且依員 警許輔昇所述，被告犯後尚有積極配合警方查緝案情，態度 尚可；再考量被告本案犯罪動機、手段、販賣第三級毒品之 數量、價額、前科素行；兼衡被告自承之智識程度、職業、 家庭暨健康狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑3年8月（另 諭知沒收）；經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關 有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫 用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。從而，被告上 訴意旨請求從輕量刑，亦不可採。
㈤綜上所述，本件被告上訴意旨指摘原審未依刑法第62條、第5 9條之規定減刑而量刑不當等情，均係就原審之適法行使及 已經原審裁量、說明之事項，徒憑己意，再事爭執，自非可 採。從而，本件被告上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。