臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第326號
上 訴 人
即 被 告 何永興
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審易字
第240號，中華民國112年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署111年度偵字第15408號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於何永興部分撤銷。
何永興共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。 事 實
一、何永興因其所有之車牌號碼000-000號機車故障無法發動， 遂於民國111年4月25日前之不詳時間，在高雄市前鎮區鎮發 街69巷8號3樓住處，與林家榮、吳啓榮（該二人共同加重竊 盜部分業經原審判決有罪確定）共同謀議竊取同款之機車， 更換成何永興機車之車牌後，供何永興使用，何永興再支付 報酬予林家榮、吳啓榮。何永興、林家榮與吳啓榮3人即共 同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於 111年4月25日10時9分許，由林家榮攜帶客觀上足供兇器使 用之T字扳手1支，騎乘車牌號碼000-0000號機車，搭載吳啓 榮至高雄市○○區○○○路000號對面人行道上，林家榮持該T字 扳手開啟陳永騰所有車牌號碼000-000號機車〔價值約新臺幣 （下同）15,000元〕電門後，由林家榮騎乘該竊取之機車， 吳啓榮則騎乘車牌號碼000-0000號機車一同離去。旋於同（ 25）日接近12時許，兩人因何永興事前已表示不要在其住處 拆車牌，遂先將竊得之機車放置在高雄市前鎮區原住民公園 旁，由吳啓榮騎乘車牌號碼000-0000號機車搭載林家榮，前 往何永興之上開住處，由何永興拿另外1支扳手，交給吳啓 榮，吳啓榮將何永興機車之車牌拆下，攜帶車牌再騎乘機車 搭載林家榮返回原住民公園旁，將何永興所有之XAA-238號 車牌，懸掛於上開竊得之XZF-235號機車上，吳啓榮、林家 榮再各騎乘機車至何永興上開住處，將懸掛XAA-238號車牌 之竊得機車交予何永興，何永興當場交付2,000元酬金予林 家榮、吳啓榮，其等各分得1,000元。嗣陳永騰發現機車遭
竊，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查悉上情 。
二、案經陳永騰告訴高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、同案被告林家榮、吳啓榮所犯共同加重竊盜犯行，經原審判 決各量處有期徒刑7月及諭知未扣案犯罪所得各新臺幣（下 同）1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，檢察官及林家榮、吳啓榮均未上訴，業已 確定，先予敘明。
二、證據能力
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告何永興於本院審理時，均明示同意 有證據能力（見本院卷第90、288頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。至於非供述證據亦查無違反法定程序取得之情形 ，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告固坦承有將其所有之車牌號碼000-000號機車故障無 法發動乙情，告知林家榮、吳啓榮，並有於其等交還機車時 ，交付其等2,000元等情（見警卷第17頁），惟矢口否認有 共同攜帶兇器竊盜之犯意聯絡及犯行，辯稱：我只有委託他 們修理我的機車，沒有叫他們偷車，也沒有指示他們拆車牌 ，我不知道他們交回來的機車不是我原本的機車云云。然查 ：
１、被告、林家榮、吳啓榮曾一起談及被告之機車無法發動，而 於111年4月25日接近12時許，吳啓榮、林家榮各騎乘車牌號 碼000-0000號、車牌號碼000-000號（實則為告訴人之機車 ）機車，至被告上開住處，將懸掛XAA-238號車牌之機車交 予被告，被告當場交付2,000元給林家榮、吳啓榮，其等各 分得1,000元等情，業據被告坦認在卷（見警卷第17頁）， 核與證人即共犯林家榮、吳啓榮於本院審理時具結證述之情 節相符（見本院卷第166、168、169、174、175頁），並有 車牌號碼XAA-238號之車輛詳細資料報表在卷可稽（見警卷 第58頁），前揭事實應可先予認定。
２、本件是被告與林家榮、吳啓榮共謀，由吳啓榮、林家榮偷竊
同款機車，更換車牌，被告再給予各1,000元之報酬⑴、證人即共犯林家榮、吳啓榮於本院審理時均具結證稱：被告 說他的機車壞掉，要我們找一台跟他的機車一樣的，調換車 牌，而且偷來的機車要先放在附近拆車牌，不要直接騎到被 告住處拆車牌，因為被告說其住處外面有監視器，怕被看到 ；這些方式是當時就說好的，不是被告叫我們修車；我們有 找到跟被告機車新舊差不多的機車，偷到機車後，先騎到公 園，再去被告住處，跟被告說機車已經偷到，被告拿扳手給 吳啓榮，由吳啓榮將被告機車之車牌拆下，我們回到公園處 ，再拿被告機車車牌掛到偷來機車上面，再將該機車騎去給 被告，被告就給我們各1,000元；偷來機車的車牌由林家榮 丟在附近水溝裡，至於被告的機車，是被告自己說他會叫人 牽去路邊丟棄，我們只要負責偷車即可等語（見本院卷第16 7、171、176、177頁），又證人即告訴人陳永騰於警詢時證 稱：我於111年4月25日5時許，將所有之車牌號碼000-000號 機車停放在鳳山區輜汽路與武慶二路口，於同日15時30分許 發現遭竊，同日16時59分許報警；該機車廠牌是光陽2000、 綠色車身等語（見警卷第22至23頁），而警方依據報案，調 閱監視器，發現於4月25日10時8分許，林家榮騎乘車牌號碼 NJM-6619號機車，搭載吳啓榮從漢昌街往漢陽街口，並一直 在附近出現，於同日10時12分17秒，2人到鳳山區武慶一路 與輜汽路口，竊取車牌號碼XZF-235號機車後，林家榮騎乘 車牌號碼XZF-235號跟著吳啓榮騎乘之車牌號碼NJM-6619號 機車往新富路方向離去；於同日12時2分許，林家榮騎乘竊 得之車牌號碼XZF-235號機車，與吳啟榮騎乘之車牌號碼NJM -6619號機車緊隨其後一同前往高雄市前鎮區翠亨北路390號 之原住民公園；於同日12時12分許，林家榮與吳啓榮在原住 民公圍將竊取得手之XZF-235號機車之車牌更換成XAA-238號 車牌，並一同先後騎乘機車駛離等情，此有相關監視器擷取 畫面、交通示意圖、車牌號碼XZF-235號換成XAA-238號車牌 之對比照片、高雄市前鎮區鎮發街69巷8號至原住民主題公 園Google地圖等件存卷足按（見警卷第40至47、56至57頁、 本院卷第73頁），可見林家榮、吳啓榮所為證述，與監視器 畫面所示偷竊機車、在公園處更換車牌，再將偷來之機車換 上被告機車車牌騎車離開等節，相互佐參，係屬相符，可堪 採信。
⑵、再者，警方於111年4月25日受理告訴人報案其所有車牌號碼X ZF-235號機車遭竊，經調閱監視器影像發現吳啓榮、林家榮 涉有嫌疑，於同年4月27日通知其等到案說明，吳啓榮、林 家榮坦承因受被告以2,000元代價，竊取與被告名下車牌號
碼XAA-238號機車相同車型之XZF-235號機車，並將被告之「 XAA-238號」車牌懸掛於竊取之XZF-235號機車，復將XZF-23 5號車牌丟入前鎮區原住民公園附近水溝滅證，經前往搜尋 已不知去向。又經吳啓榮、林家榮於警詢供稱已將竊取之機 車更換為XAA-238號車牌後交付予被告，再於4月27日晚間至 被告住處通知其到案說明時亦未發現該車；經查詢失車系統 後發現失竊之機車（懸掛被告之車牌）已由小港分局小港派 出所於4月26日在前鎮區鎮發街69巷12號前尋獲，小港所尋 獲時未發現嫌疑人，故扣押筆錄登載查扣地點為「高雄市○○ 區○○○路000號」，係小港分局小港派出所之住址，此有高雄 市政府警察局鳳山分局新甲派出所113年2月17高市警鳳分偵 字第11370471400號函檢送職務報告、高雄市政府警察局鳳 山分局113年4月8日高市警鳳分偵字第11371741900號函檢送 職務報告及其附件、高雄市政府警察局小港分局113年4月18 日高市警港分偵字第11370774400號函檢送職務報告在卷可 佐（見本院卷第115至127、247至256頁）；復以林家榮於11 1年4月26日23時2分許警詢時證稱：被告告知我機車已經被 警方牽走等語（見警卷第5頁），再於本院審理時具結證稱 ：被告當時說如果警察有找我，要我把這件事情擔起來，不 要害到他，我跟他說，這機車是你叫我偷的，為何我要擔等 語（見本院卷第172、173頁）；而被告於111年4月27日19時 57分許警詢時供稱：我於同年月26日17時30分許得知機車被 警方牽走，但我並未向警方報案，因為才過1天，想說過兩 天再去報案等語（見警卷第19頁），可見告訴人失竊之機車 （懸掛被告機車車牌）係在前鎮區鎮發街69巷12號前尋獲， 而被告居住在隔壁之前鎮區鎮發街69巷8號，被告當下即知 該機車遭警方查獲牽走乙事，若被告主觀上認為該機車為其 所有之機車，看到警方莫名要牽走其機車，理應立即出面主 張權利，甚至還應該質疑警方為何不通知逕自牽走其機車， 侵害一般民眾之私有財產權，然被告並未主動向警方表示該 機車為其有，反而是先撥打電話給林家榮，可徵被告應該是 知道該機車是贓車，只有車牌為其所有，不敢出面向警方主 張機車為其所有，然因為已被警方發覺，遂先通知林家榮， 無論是否是要林家榮擔罪，都是為求因應，便利脫罪或者勾 串證詞。被告辯稱機車是林家榮、吳啓榮牽去修理云云，是 否可信，非無疑問。
⑶、再者，廢棄佔用道路之機車，依法由環保局拖吊，公告一個 月無人認領，依標售程序由得標廠商點收拆解，而車牌號碼 000-000號機車於112年2月4日由高雄市政府環境保護局拖吊 並完成標售（無號牌），據以辦理車輛廢棄逕行註銷等情，
此有交通部公路局高雄市區監理所苓雅監理站113年3月26日 高監單監苓一字第1130021049號函及其附件在卷可佐（見本 院卷第215至243頁），即被告之機車最終確實是遭棄置路邊 ，當作廢棄車輛，無人認領而標售拆解處理，與林家榮、吳 啓榮前述證稱情節相符。又若被告係於警方通知到案說明「 始知悉」機車遭林家榮等人更換為贓車，對於其原本交付修 理之機車已經無所蹤，理應對林家榮、吳啓榮主張賠償或者 提出侵占告訴，同時也應申報機車遺失，以便警方或相關單 位可以協助尋回，然被告卻未為之，對於其機車下落毫不關 心，亦未為任何申報主張權利，導致其機車最終遭以廢棄車 輛處置，更徵被告應該知悉林家榮、吳啓榮交付之機車並非 其原本所有之機車，而是偷竊之機車，始有前揭作為或不作 為，足以推斷被告之機車車牌應該是被告交予林家榮、吳啓 榮懸掛在偷竊所得之機車上，應屬甚明。
⑷、復以告訴人之機車是光陽124.0CC，車頂是綠色，出廠日期是 89年9月，被告的機車雖亦為光陽124.0CC，出廠日期並未登 載，但發照日期是81年2月10日，可知出廠日期應更早，又 車頂是深綠色，此有機車之車輛詳細資料報表在卷互參（見 警卷第24、58頁），明顯可知被告之機車與告訴人之機車新 舊至少相差8年以上，而顏色亦有綠色及深綠色之別。再依 警方提示於111年3月12日監視器所示車牌號碼XAA-238機車 ，其外觀貼紙、新舊程度與111年4月26日拍攝懸掛車牌號碼 XAA-238號之贓車不同，有照片在卷為佐（見警卷第56、57 頁），即兩台機車之新舊差距大，顏色亦確有所不同，並非 全然相同，若被告所辯係將機車交付修理，被告於林家榮返 還收受時，應該有所察覺，始為常情，然被告卻仍收受，並 且供稱有騎乘外出（見警卷第18、19頁），其辯稱不知係不 同機車云云，顯與一般常情有違。況被告供稱：吳啟榮與林 家榮幫我修理機車之費用2,000元，不足以將整台車殼及外 觀更換等語（見警卷第19頁），更可認被告對於收受林家榮 交付之機車，已經換成偷竊所得之機車，僅是懸掛被告機車 之車牌，應相當知悉，所交付之2,000元，即屬偷竊他車完 成更換車牌之報酬，而非修理費用，同可認定。 ⑸、基此，林家榮、吳啓榮對於被告與其等為何共謀偷機車、如 何拆車牌等節，均證述甚詳，且自警詢、偵查中及法院審理 時均為相同之證述，並未出現重大歧異之處，復有前揭證據 可佐，自屬可信。而被告亦不否認與林家榮、吳啓榮商討修 理機車乙事，復於林家榮將機車交付時，被告不僅未詢問修 車收據，且對於交付之機車與其原本機車新舊、顏色不盡相 當，亦未聞問，又於警方在其住處隔壁查獲該輛機車時，不
是先向警方主張該機車為其所有，反而先撥打電話給林家榮 ，復未報案或申報遺失，任憑其機車遭以路邊棄置車輛處置 ，即有諸多毫不在意自己機車去向之舉措，更足以認定林家 榮、吳啓榮所證稱係被告因為其機車無法發動，謀議偷竊同 款機車，更換懸掛被告自己的機車車牌，被告並且給予2,00 0元報酬，其等始攜帶T型扳手，偷竊告訴人之機車，再至被 告住處拆下被告機車之車牌，懸掛在竊得之機車，將機車交 予被告，並取得前述報酬乙節，應為屬實。被告前揭所辯， 均為臨訟卸責之詞，不足採信。
３、綜上所述，被告上開所辯，委無可採。本件事證明確，被告 犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇 器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客觀 上足對他人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器物均 屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，尚不 以攜帶之初有行兇意圖為必要。本件林啟榮攜帶如事實欄所 示之T型扳手1支，雖未據扣案，然衡情應為金屬材質、質地 堅硬，足以破壞車牌、旋緊螺絲之物，客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性，認屬刑法第321條第1 項第3款所定之兇器。
㈡、另凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外 之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯，仍應對 於全部行為所發生之結果，共同負責。又刑法第321條第1項 第4款所稱之結夥三人以上之情形，應以在場共同實行或在 場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯者在內 （最高法院100年度台上字第4327號、111年度台上字第2597 號判決意旨參照）。本件被告與林家榮、吳啓榮先在被告住 處商議偷機車換車牌之竊盜計畫，對於偷機車、拆車牌需要 攜帶扳手工具，均有所認識，且偷到之機車，也是要供被告 使用，被告因此獲利，縱然林家榮、吳啓榮偷竊告訴人之機 車時，被告並未在場，然因被告事前同謀，事後得贓，依前 述見解，被告對於林家榮、吳啓榮偷竊機車之犯行，亦應共 負共同正犯之責。惟被告未隨同林家榮、吳啓榮一同前往偷 竊機車或者在旁把風，即未在場或在附近排除犯罪障礙、助 成犯罪之實現，則偷到機車及車牌之竊盜行為，被告雖有共 謀，但無法認定係屬「結夥三人以上」，即無從論以結夥三 人以上之加重竊盜罪。
㈢、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪
。公訴意旨認為亦構成同法條第4款之結夥三人以上竊盜罪 ，容有誤會，惟刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪本質 即為共同犯罪，此部分屬於法律評價，且僅係同條項加重要 件之增減變更，仍屬構成要件及法條相同之加重竊盜罪，尚 不生變更起訴法條之問題，業經本院告知被告，逕予更正。 又被告3人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
三、本院之判斷
㈠、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然１、 原審判決理由欄二㈡第21至23行「被告警詢自承…，且明知吳 啓榮先騎車回來僅拆掉何永興XAA-238號牌…」，惟被告自始 均供稱林家榮係將其機車騎走，再騎回來交付，並未表示知 道吳啓榮有在其面前拆車牌，原審之記載與卷證資料不符， 致後續論述被告有罪之證據評價亦屬有誤；２、本件並未構 成結夥三人以上之加重竊盜要件，已於前述，原審認定構成 結夥三人以上加重竊盜罪，亦屬有誤。被告執詞並未構成犯 罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有前述違誤之處，自 應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識成熟之成年人， 不思正當途徑獲取所需，竟與林家榮、吳啓榮共謀竊取他人 同款型機車，將被告機車車牌掛在偷來的機車，以供騎乘， 侵害他人財產法益，所為實不足取。又被告為竊盜謀議發起 之主導者，犯後仍否認犯行，態度非佳，且有竊盜、毒品等 犯罪紀錄（按：公訴意旨並未主張被告有構成累犯加重之證 據及釋明理由，本院即無須再加以認定或說明），品行難謂 良好；兼衡告訴人雖取回機車，但其車牌仍未尋獲，被告亦 未與告訴人和解，賠償其損失或取得諒解，暨被告自陳之智 識程度、家庭經濟狀況（見審易卷第91頁、本院卷第293頁 ）等一切情狀，兼以原審認定係法律評價有誤，被告犯罪情 狀仍屬相當，量處如主文第二項所示與原審相同之刑。㈢、沒收之說明：
１、本件扣案之車牌000-000號1面〔按：係在前鎮區鎮發街69巷8 號查獲懸掛被告機車車牌之告訴人機車後，通知被告到小港 派出所，始將車牌查扣，已於前述，並非在被告住處扣得， 原判決理由欄二㈡第2行之記載有誤，併予指明〕，係被告所 有，並非供本案犯罪之用或所得之物，僅為本案證據，不予 宣告沒收。
２、至於本件供犯罪所用之T型扳手1支，並未扣案，而林家榮於 偵訊時供稱：已經丟棄在原住民公園旁河裡等語（警卷第3 頁，偵卷第152頁），且扳手為常見生活工具，並非違禁物
，如予以沒收欠缺刑法上之重要性，亦不予宣告沒收或追徵 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 刑事第四庭 審判長 法 官 施柏宏
法 官 李嘉興
法 官 林青怡
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日 書記官 吳璧娟附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。