臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第106號
上 訴 人 郭勝忠
郭明哲
郭順雄
共 同
訴訟代理人 陳思道律師
視同上訴人 郭詠宜（即郭咏宜）
被上訴 人 王天法
王佳忠
王國曾
王丹亮
王政銘
共 同
訴訟代理人 林志雄律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國111年12
月30日臺灣臺南地方法院110年度訴字第363號第一審判決提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定 有明文。查被上訴人起訴主張其等因繼承取得坐落臺南市○○ 區○○段000地號（重測前為○○段0000-0地號）土地（下稱系 爭土地），為系爭土地之共有人，惟系爭土地上有一無權占 用之未經保存登記之磚造平房及鐵皮屋（門牌號碼：臺南市 ○○區○○里○○○街00號、稅籍編號00000000000），占地面積為 187平方公尺（下稱系爭建物）。而系爭建物為訴外人郭文 叔（於民國72年8月19日死亡）於60年間所原始興建，嗣由 郭文叔之繼承人口頭協議由男性繼承人即上訴人郭明哲、郭 勝忠、郭順雄（下合稱上訴人3人）及訴外人郭明良（於94 年1月26日死亡）繼承系爭建物；郭明良死亡後，再由視同 上訴人郭詠宜（即郭咏宜，下稱郭詠宜）1人繼承；現系爭 建物之事實上處分權人為上訴人3人及郭詠宜。被上訴人依 民法第767條前段、中段及第821條規定，請求上訴人3人及 郭詠宜拆除系爭建物及將占用之土地返還，並依民法第179 條前段規定，請求上訴人3人及郭詠宜給付相當於租金之不 當得利。經原審判決後，雖僅據上訴人3人提起第二審上訴
，惟依民事訴訟法第56條第1款規定，上訴之效力應及於系 爭建物之全體共有人，是郭詠宜應為視同上訴人，合先敘明 。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限；且該判決，得不經言詞辯論為之，此觀民事訴訟 法第451條第1項、第453條規定自明。所謂因維持審級制度 之必要，係指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利 之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。次按對於當 事人之送達，有應為送達之處所不明者，或於外國為送達不 能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而無效 者，受訴法院始得依聲請或職權為公示送達，民事訴訟法第 149條第1項第1款、第3款、第3項亦定有明文。而民事訴訟 法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用 相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。是以公 示送達為意思表示之通知，僅因當事人在國外致未受送達， 而非應為送達處所不明者，即與公示送達之法定要件不合（ 最高法院87年度台抗字第582號裁定意旨參照）。復按民事 訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條 及第137條規定為送達者，始得為之。其送達之處所並非應 受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄 存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取 該訴訟文書時，始生送達之效力（最高法院98年度台抗字第 858號裁定意旨參照）。又當事人因未受合法通知致未到場 應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判 決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752 號民事裁判要旨參照）。
三、經查：
㈠原審以郭詠宜經合法通知，而未於言詞辯論期日到庭，於111 年10月3日言詞辯論期日，依被上訴人之請求，由其一造辯 論而為判決（見原審訴字卷第477頁）；經於111年10月11日 裁定再開言詞辯論，並訂期於111年11月1日履勘現場（見原 審訴字卷第483頁裁定，下稱111年10月11日裁定）後，再於 111年11月11日裁定改期宣判（見原審訴字卷第503頁裁定， 下稱111年11月11日裁定）。然查，上開言詞辯論期日通知 及裁定對於郭詠宜之送達情形如下：
⒈郭詠宜原設籍臺南市○○區○○路000巷00號（下稱永康地址）， 嗣於000年0月00日出境，109年8月20日經主管機關逕為遷出 登記，此有其個人戶籍資料查詢結果（見原審訴字卷第141 頁）可稽。又郭詠宜確實於000年0月00日出境後，迄今均未
再入境（見原審訴字卷第143頁入出境資訊連結作業資料， 本院卷第105-109、329頁移民署雲端資料查詢-中外旅客個 人歷次入出境資料），足見郭詠宜已出境多年，其戶籍早已 自永康地址遷出，並於107年7月31日起即出境至今。 ⒉原審就郭詠宜之送達部分，係依民事訴訟法第149條第1項第1 款規定，將110年7月8日民事聲請狀繕本及110年10月18日言 詞辯論期日通知書依職權命為國內外公示送達，併向永康地 址送達（見原審訴字卷第145-151頁），其中永康地址部分 ，係於110年7月23日寄存在永康地址所在之臺南市政府警察 局永康分局永信派出所（下稱永信派出所，見原審訴字卷第 165頁），郭詠宜於上述期日並未到場。嗣原審111年10月3 日最後言詞辯論期日通知書，亦係依職權為國內外公示送達 （見原審訴字卷第425-429頁），併向永康地址送達，並於1 11年9月12日寄存在永信派出所（見原審訴字卷第449頁）。 又111年10月11日裁定，亦係依職權為國內外公示送達（見 原審訴字卷第487-491頁），併向永康地址送達，並於111年 10月18日寄存在永信派出所（見原審訴字卷第492-11頁）。 另111年11月11日裁定，則僅向永康地址送達，並於111年11 月17日寄存在永信派出所（見原審訴字卷第519頁）。 ⒊然被上訴人於110年1月29日提起本件訴訟（見原審補字卷第1 5頁民事起訴狀右下方收件章）後，於訴訟繫屬法院期間， 郭詠宜之戶籍從未設於永康地址，且郭詠宜已出境多年，實 際亦未居住於永康地址，該永康地址並非對郭詠宜應為送達 之處所。而上訴人3人於原審已陳報郭詠宜之大陸地址為「 中國湖北省○○市○○縣○○鎮○○○街00號」（下稱大陸地址，見 原審訴字卷第363-367頁），惟原審並未對郭詠宜之大陸地 址為送達。嗣上訴人3人於上訴後並提出郭詠宜之身分證明 文件（見本院卷第305頁），其上確實記載郭詠宜之住址為 上述大陸地址。經本院於113年1月4日囑託財團法人海峽交 流基金會（下稱海基會）依該大陸地址對郭詠宜為送達，業 於113年2月28日送達郭詠宜，有海基會113年4月8日海維(法 )字第1130007466號函檢附送達郭詠宜文書之送達證書、送 達回證、送達文書回覆書、特專遞郵件詳情單（見本院卷第 371-379頁）可佐。堪認郭詠宜之住所設於上開大陸地址， 可見郭詠宜之應受送達處所乃該大陸地址，且郭詠宜並無民 事訴訟法第149條第1項第1款，應為送達之處所不明者，或 同條項第3款之情形存在，則原審最後言詞辯論期日就郭詠 宜部分，自應囑託海基會對郭詠宜之大陸地址為送達，其訴 訟程序始為合法。乃原審未依上開方式對於郭詠宜大陸地區 之住居所送達前述111年10月3日言詞辯論期日通知書及111
年10月11日、111年11月11日裁定，即依職權對郭詠宜為國 內外公示送達，難認已對郭詠宜為合法之通知。況郭詠宜自 107年7月31日起即出境至今，實際亦未居住於永康地址，已 如前述，復依全卷並未見有經郭詠宜實際領取通知書，依前 開說明，就寄存送達，亦不生合法送達郭詠宜之效力，即難 認郭詠宜已受合法通知而無正當理由未於111年10月3日言詞 辯論期日到場。是原審於該期日准被上訴人聲請由其一造辯 論而為判決，訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自 屬違背法令。
㈡依上所述，郭詠宜因未受合法送達，致未到場應訴，原審逕 依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，核與民事訴 訟法第386條第1款之規定不合，顯害及郭詠宜之訴訟實施權 ，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違 背法令。
四、原判決訴訟程序既有上開重大瑕疪，且經本院定期通知兩造 於113年4月26日上午10時50分進行準備程序，惟郭詠宜雖受 合法送達，並未到庭或具狀陳述意見；嗣經上訴人3人共同 訴訟代理人於113年6月12日具狀陳報略以：查經郭詠宜在臺 同父異母之兄郭佳恩詢問其妹郭詠宜後，郭詠宜表示在臺之 本件訴訟伊沒有委任訴訟代理人或送達代收人之意，亦無承 認原審送達合法性之意，謹此陳報等語（見本院卷第410頁 民事陳報狀）；是本件顯然無從經由兩造同意由本院就本件 訴訟自為實體判決，以補正前開程序瑕疵。則為維持郭詠宜 審級制度之利益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必 要。又被上訴人以系爭建物之全體事實上處分權人為被告， 提起本件請求拆除系爭建物之訴訟，對系爭建物之全體被告 為必要共同訴訟人，本件訴訟標的對其等既須合一確定，具 有不可分之關係，就其餘事實上處分權人亦有併予廢棄發回 之必要。上訴人提起上訴，理由固有不同，惟本件既有前揭 應發回之理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發 回原審法院更為審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日 民事第三庭 審判長法 官 黃瑪玲
法 官 郭貞秀
法 官 黃聖涵
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 20 日
書記官 王雪招
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。