返還借款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上字,111年度,12號
TNHV,111,重上,12,20240619,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度重上字第12號
上 訴 人
即 原 告 歐陽新君

訴訟代理人 呂秋𧽚律師
複代理人 張子特律師
上 訴 人
即 被 告 陳榮備
被上訴人 陳正迪
共 同
訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人歐陽新君及陳榮備對於
中華民國110年10月22日臺灣臺南地方法院107年度重訴更一字第
1號第一審判決各自提起上訴，上訴人歐陽新君並為訴之減縮，
本院於113年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人歐陽新君後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人陳榮備應再給付上訴人歐陽新君新臺幣171萬247元，及其中本金新臺幣159萬14元自民國106年7月26日起至清償日止，按年利率百分之24計算之違約金。
上訴人歐陽新君之其餘上訴及上訴人陳榮備之上訴均駁回。廢棄部分及上訴人陳榮備上訴部分，第一、二審之訴訟費用由上訴人陳榮備負擔。上訴人歐陽新君其餘上訴駁回部分，第二審訴訟費用由歐陽新君負擔。
本判決第二項所命給付，於歐陽新君以新臺幣57萬1千元供擔保後，得假執行；但陳榮備如以新臺幣171萬247元預供擔保，得免為假執行。
上訴人歐陽新君其餘假執行之聲請駁回。
原判決主文第一項應減縮為上訴人陳榮備應給付上訴人歐陽新君新臺幣962萬7,748元，及其中本金新臺幣937萬7,787元自民國106年7月26日起至清償日止，按年利率百分之24計算之違約金。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間民事事件之一般管轄權即 審判權歸屬，應以法院地法之規定為據。上訴人歐陽新君（ 下稱歐陽新君）為大陸地區之人民，既向我國法院提起本件 訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法院地之我國法律



定之，並類推適用民事訴訟法之規定。再依上訴人陳榮備( 下稱陳榮備)及被上訴人（下稱陳正迪）之住所均為臺南市 ，有渠等戶籍資料在卷可參（見原審106年度重訴字第151號 卷第6頁至第7頁），依上說明，臺灣地區法院就本件訴訟有 管轄權。
二、又按債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其 約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地之規 定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第48條定有明文。經查，兩造未以契 約約定準據法，然依歐陽新君所主張陳榮備前於大陸地區向 其借貸人民幣1,300萬元（下稱系爭借款），並由陳正迪擔 任借款保證人，所簽署借款合同、借款合同補充協議（以下 分稱系爭借款合同或原借款合同、系爭補充協議）均係於大 陸地區簽訂，且於大陸地區匯款予陳榮備等情，為陳榮備及 陳正迪所不爭執，依上說明，本件應以大陸地區之法律為準 據法。
三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、 第3款分別定有明文。查，歐陽新君於原審主張陳榮備前於 大陸地區向其借貸系爭借款，陳正迪為系爭借款保證人，雙 方約定如逾期還款，每日按借款總金額千分之2計算違約金 ，因陳榮備遲未返還系爭借款，伊依系爭借款合同及系爭補 充協議之約定，提起本訴請求陳榮備、陳正迪清償系爭借款 ，原起訴聲明為：「㈠陳榮備、陳正迪應連帶給付歐陽新君 新臺幣（下同）5,257萬2,520元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息。㈡陳榮備 、陳正迪應連帶給付歐陽新君3,005萬2,416元，以及應自民 國106年10月30日起至清償日止，連帶給付每日違約金11萬5 ,544元予歐陽新君。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」，歐 陽新君上訴後，將原起訴聲明分列為先位、備位聲明，並於 先位聲明減縮違約金之請求（由週年利率百分之73減縮為百 分之12），於備位聲明撤回利息之請求，並減縮違約金之請 求（由週年利率百分之73減縮為百分之36），及就本件利息 、違約金之請求，均減縮自106年7月26日開始請求，先位聲 明為「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分， 及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人陳榮備應再給付上訴人歐陽新君1,248萬9 ,538元，及其中本金1,002萬2,286元自106年7月26日起至清 償日止，按週年利率百分之24計算之利息，以及按週年利率



百分之12計算之違約金。㈢被上訴人陳正迪應與陳榮備連帶 給付上訴人歐陽新君2,211萬7,286元，及其中本金1,940萬0 ,073元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之24 計算之利息，以及按週年利率百分之12計算之違約金。㈣請 准供擔保宣告假執行。」、備位聲明為「㈠原判決關於駁回 上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨 訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人陳榮備 應再給付上訴人歐陽新君1,248萬9,538元，及其中本金1,00 2萬2,286元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分 之36計算之違約金。㈢被上訴人陳正迪應與陳榮備連帶給付 上訴人歐陽新君2,211萬7,286元，及其中本金1,940萬0,073 元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之36計算 之違約金。㈣請准供擔保宣告假執行。」，經核歐陽新君上 開追加聲明部分，雖陳榮備、陳正迪不同意歐陽新君上開訴 之追加聲明，惟其所為聲明之追加，實質上於原起訴聲明範 圍內，依同一契約關係，而就利息、違約金之請求，定其先 、備位之順序，為求統一解決紛爭，應予准許；又其利息、 違約金之請求減縮部分，合於同法第255條第1項第3款規定 ，亦應准許之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、歐陽新君起訴主張：伊於104年8月31日，在大陸地區廣州市 與陳榮備簽立系爭借款合同，約定由伊借貸系爭借款予陳榮 備，並由陳正迪擔任保證人，系爭借款合同第6條第1項約定 如逾期未還款，則陳榮備須從逾期之日起（含當日）按借款 總金額每日千分之2向伊支付違約金，直至款項還清之日， 伊於同日將系爭借款，匯入陳榮備設於○○省○○市○○○○支行之 0000000000000000000號帳戶內（下稱系爭帳戶），系爭借 款已給付完訖，後因陳榮備無法按約定還款，伊再於104年9 月29日與陳榮備簽立系爭補充協議，系爭補充協議載明原借 款合同約定借款到期日為104年9月30日，伊同意陳榮備延期 至104年12月26日之前還清系爭借款本息，並約定陳榮備應 分別於104年9月29日、同年10月28日、同年11月27日支付利 息人民幣（下同）26萬元、20萬元、10萬元，另應於104年1 0月28日、同年11月27日、同年12月26日分別返還伊系爭借 款本金300萬元、500萬元、500萬元。陳榮備如有任何一期 款項未能按時足額歸還，應按原借款合同約定承擔違約責任 ；陳榮備可以提前一次性還清借款本息，利息按實際占用資 金天數，利率為按月百分之2之內容，然陳榮備迄今仍積欠 伊系爭借款尚未清償，且另應支付依系爭補充協議之約定， 陳榮備就系爭借款依實際占用資金天數按月百分之2計算利



息，及按原借款合同約定給付違約金，另陳正迪任陳榮備上 開借款之保證人，自應依民法第739條規定，代陳榮備負清 償責任，且依民法第740條規定，其保證責任包括違約金部 分。為此，爰依兩造之系爭借款合同、系爭補充協議及我國 保證之法律關係，起訴請求「⒈陳榮備、陳正迪應連帶給付 歐陽新君新臺幣（下同）5,257萬2,520元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息； ⒉陳榮備、陳正迪應連帶給付歐陽新君3,005萬2,416元，以 及應自106年10月30日起至清償日止，連帶給付每日違約金1 1萬5,544元予歐陽新君。⒊願供擔保，請准宣告假執行。」 （原審為歐陽新君一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命陳榮 備應給付歐陽新君962萬7,748元，及其中本金937萬7,787元 自106年7月25日起至清償日止，按年利率百分之24計算之違 約金。並為准、免假執行之宣告。另駁回歐陽新君其餘之訴 及假執行之聲請，歐陽新君、陳榮備各自就其敗訴部分聲明 不服，分別提起上訴），歐陽新君並為如上所述之訴之減縮 及定其審理順序，於本院先位上訴聲明：「㈠原判決關於駁 回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請 暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人陳榮 備應再給付上訴人歐陽新君1,248萬9,538元，及其中本金1, 002萬2,286元自106年7月26日起至清償日止，按週年利率百 分之24計算之利息，以及按週年利率百分之12計算之違約金 。㈢被上訴人陳正迪應與陳榮備連帶給付上訴人歐陽新君2,2 11萬7,286元，及其中本金1,940萬0,073元自106年7月26日 起至清償日止，按週年利率百分之24計算之利息，以及按週 年利率百分之12計算之違約金。㈣請准供擔保宣告假執行。 」、備位上訴聲明：「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、 三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人陳榮備應再給付上訴人歐 陽新君1,248萬9,538元，及其中本金1,002萬2,286元自106 年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約 金。㈢被上訴人陳正迪應與陳榮備連帶給付上訴人歐陽新君2 ,211萬7,286元，及其中本金1,940萬0,073元自106年7月26 日起至清償日止，按週年利率百分之36計算之違約金。㈣請 准供擔保宣告假執行。」，並答辯聲明：陳榮備之上訴駁回 。
二、陳榮備則以：系爭借款合同上並未約定還款期限、約定利息 ，亦未有歐陽新君之簽名或蓋章。系爭借款合同第12項雖約 定：「本合同一經簽訂即時生效」，然依中華人民共和國合 同法（下稱中國合同法）第32條規定：「當事人採用合同書



形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立」 ，依上開規定，系爭借款合同內容自尚未成立生效，歐陽新 君主張依系爭借款合同內容計算違約金為無理由，且依中華 人民共和國最高人民法院（下稱最高人民法院）「印發關於 人民法院審理借貸案件的若干意見的通知」第6條規定，計 算標準是按借款餘額而不能按借款總金額，超過部分不予保 護。系爭借款合同關於違約金按每日千分之2計算之約定， 已違反上開法律規定，應屬無效。縱屬有效，伊早已超額清 償，不存在逾期違約問題。又縱確有逾期違約情形，依最高 人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定第 30條，利息與違約金合計上限為年利率24%即月利率2%，超 過部分不予保護，違約金之計算亦應自系爭補充協議所約定 還款日期的截止日104年12月26日之翌日，依照當時未清償 金額的餘額來計算逾期違約金，且就本案借款部分，伊陸續 匯款予歐陽新君如原判決附表一所示，合計人民幣（下同） 623萬0,320元，另於104年12月30日與歐陽新君訂立車輛轉 讓合同，抵充50萬元之債務，且前於104年9月30日曾交付歐 陽新君如原判決附表二所示共152張支票，金額合計為1,234 萬3,140元，後於105年1月5日再交付歐陽新君如原判決附表 三共14張支票，金額合計為72萬3,300元，共交付166張支票 予歐陽新君，總金額合計1,306萬6,440元，前開給付之金額 早已超額清償本案借款予歐陽新君，歐陽新君提起本件請求 ，為無理由等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於 陳榮備部分廢棄。㈡上開廢棄部分，歐陽新君於第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。及答辯聲明：㈠上訴人歐陽新君之 上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、陳正迪則以:系爭借款合同上並未有歐陽新君之簽名或蓋章 。依中國合同法第12條約定：「本合同一經簽訂即時生效」 ，及同法第32條規定：「當事人採用合同書形式訂立合同的 ，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立」，依上開規定， 系爭借款合同內容自尚未成立生效，歐陽新君主張依該合同 內容計算伊為連帶保證人為無理由。且系爭借款合同簽訂時 間為104年8月31日，伊104年前往大陸之日期為6月23日，期 間僅5日，另於同年10月間前往大陸地區5日，故締約當時， 伊人在台灣，根本不在大陸，對於系爭借款合同全不知情， 又系爭借款合同上伊之印章，為廣東兆邦融資租賃有限公司 (下稱兆邦公司)法定代表人專用章，並非自然人私章，已於 102年5月28日向廣州市公安局花都分局備案核章許可，應與 兆邦公司公司章併用於兆邦公司業務之執行，伊從未授權兆



邦公司或任何個人代表伊行使個人權利，包括借款擔保。伊 既未曾自行或授權他人在系爭借款合同上用印，歐陽新君復 未能證明伊曾於系爭借款合同簽訂後1個月內追認同意擔保 系爭借款，依中國合同法第48條，視為伊拒絕追認，即非系 爭借款之保證人。倘認系爭借款合同第2頁，法人欄上方另 蓋印有一伊之法人代表人專用章，故伊個人就本件借款債務 仍應負擔保責任，則因104年8月31日加蓋了「陳正迪」字樣 之系爭借款合同並無利息約定，歐陽新君與陳榮備簽署之系 爭補充協議約定借款到期日由104年9月30日變更為同年12月 26日，同時約定了支付利息56萬元，該等變更不僅增加保證 人應負擔主債務人的信用風險期間加長之不利益，並且也增 加利息負擔之金額，當屬於實質性變更。依中華人民共和國 擔保法（下稱中國擔保法）第24條規定，伊亦無須再承擔本 件擔保責任。歐陽新君之上訴，為無理由等語，資為抗辯。 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
　㈠陳榮備在系爭借款合同最末「乙方」欄位簽名摁捺指印（見 原審補字卷第19頁）。
㈡系爭借款合同最末「丙方」欄，除在「法人」欄蓋印有兆邦 公司之法人章及陳正迪之法人代表人職務章外，法人欄上方 另蓋印有一陳正迪之法人代表人職務章，並於一旁填寫有陳 正迪之身分證字號（見原審卷一第289頁刻章許可證）。 ㈢系爭借款合同內文記載：乙方（陳榮備）因資金周轉需要向 甲方（未記載姓名），甲方在乙方、丙方（陳正迪、兆邦公 司、廣東富邦融資租賃有限公司）提供擔保的條件下同意出 借，經甲、乙、丙三方協商，訂立本合同，茲三方共同遵守 ：「一、借款總金額為1,300萬元」、「六、乙方未經甲方 書面同意延期還款而不按期還款的，乙方應承擔以下違約責 任：1、如逾期未還款則乙方須從逾期之日起（含當日）按 借款總金額每日千分之2向甲方支付違約金，直至款項還清 之日」、「七、乙方、丙方以其擁有的所有財產和公司股權 向甲方提供無限連帶擔保」、「乙方如到期未能還清全部借 款給甲方（含未足額還款），甲方有權依法處置抵（質）押 物，並以處分抵（質）押物的所得款項優先受償」、「十二 、本合同一經簽訂即時生效」。
㈣系爭借款合同未記載有約定「利息」及「清償日期」，歐陽 新君亦未在系爭借款合同上簽名。
㈤原審補字卷第20頁之借據為陳榮備所簽立。 ㈥歐陽新君於104年8月31日匯款1,300萬元予陳榮備。 ㈦歐陽新君與陳榮備於104年9月29日簽立系爭補充協議（見原



審卷一第337頁）。
㈧系爭補充協議約定：乙方（陳榮備）因資金周轉需要，於104 年8月31日向甲方（歐陽新君）借款1,300萬元，甲方已於當 日通過○（空白）帳戶將該筆借款支付至乙方指定帳戶：戶 名：陳榮備。因原借款合同約定借款到期日為104年9月30日 ，甲乙雙方經協商一致，甲方同意乙方延期至104年12月26 日之前還清上述借款本息，具體約定如下：
1.乙方應於104年9月29日支付利息26萬元，於104年10月28 日歸還歐陽新君借款本金300萬元。
2.乙方應於104年10月28日支付利息20萬元，於104年11月27 日歸還甲方借款本金500萬元。
3.乙方應於104年11月27日支付利息10萬元，於104年12月26 日歸還歐陽新君借款本金500萬元。
4.乙方同意，如有任何一期款項未能按時足額歸還，應按原 借款合同約定承擔違約責任；甲方同意，乙方可以提前一 次性還清借款本息，利息按實際占用資金天數，利率為按 月百分之二。
5.本補充協議一式二份，雙方各執一份，補充協議與原借款 合同約定不一致的，以本協議為準。
㈨陳榮備有陸續匯款予歐陽新君【見原審卷一第45頁之歐先生 （溫俊彪）往來款項明細表附表】，合計匯款623萬320元。 （歐陽新君爭執前開附表編號3、4部分，合計人民幣60萬元 ，非清償本件債權）。
㈩陳榮備有於104年12月30日與歐陽新君訂立車輛轉讓合同，將 名下車輛轉讓歐陽新君以抵充50萬元之債務（見原審卷一第 125至127頁）。
陳榮備有交付歐陽新君共152張支票（見原判決附表二）、14 張支票（見原判決附表三），共166張。
兩造就上證2（本院卷第325-327頁）所列之支票78張，已兌 現清償本件債權合計591萬6,720元，均不爭執。 歐陽新君有與兆邦公司、廣東富邦融資租賃有限公司於104年 9月30日簽立「借款協議補充協議」，約定：為保證甲乙丙 三方（依序為歐陽新君、兆邦公司【代表人陳正迪】、廣東 富邦融資租賃有限公司【代表人陳榮備】）於借款協議的履 行（乙丙方通過陳榮備帳戶於104年8月31日收到甲方或甲方 委託之第三方支付的上述借款，甲乙丙三方經協商一致，自 願達成本協議以資信守。乙丙雙方同意將共計152張支票質 押給甲方（詳見附件支票複印件），用於擔保乙丙方及陳榮 備所欠甲方1,300萬元借款及利息。如乙方或丙方按期歸還 借款本息，則甲方應無條件立即退還乙方或丙方背書的全部



支票（見原審卷一第339頁）。
依卷附法務部入出境資訊連結作業查詢資料，陳正迪於104年 8月1日入境，迄同年10月5日始再出境（見原審卷一第294頁 ）。
系爭借款合同上陳正迪之印章，於102年5月28日向廣州市公 安局花都分局備案為兆邦公司法定代表人章，並取得刻章許 可（見原審卷一第289頁刻章許可證）。
歐陽新君於104年9月19日透過溫俊彪之帳戶匯款45萬元、15 萬元至訴外人即陳榮備之秘書張艷芳之帳戶。
陳榮備曾於大陸地區起訴主張本件其向歐陽新君借款1,300萬 元，其超額還款達265萬3,600元，請求歐陽新君返還上開超 額還款金額，經廣東省廣州市花都區人民法院以（2018）粵 0114民初1299號判決（原審卷二第215頁至第229頁）駁回陳 榮備之請求，陳榮備不服提起上訴，再經廣東省廣州市中級 人民法院以（2018）粵01民終22064號判決（原審二第395頁 至第411頁）駁回上訴確定。
原證10民事起訴狀（原審卷一第351頁）為陳榮備經本院所屬 民間公證人蔡長林公證而提出於上開大陸地區訴訟。 兩造同意依歐陽新君於106年5月26日起訴前之106年5月17日 人民幣現金賣出匯率4.444作為本件計算人民幣折算新臺幣 之基準，歐陽新君起訴時一年期貸款市場報價利率為年息4. 35% 。
關於大陸地區法令部分：
1.中國票據法第26條規定：「出票人簽發匯票後，及承擔保 證該匯票承兌和付款的責任。出票人在匯票得不到承兌或 者付款時，應當向持票人清償本法第70條、第71條規定的 金額和費用。」、第91條規定稱：「(第一項)支票的持票 人應當自出票日起10日內提示付款；異地使用的支票，其 提示付款的期限由中國人民銀行另行規定。(第二項)超過 提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款 的，出票人仍應當對持票人承擔票據責任。」
2.中國合同法第37條規定：「採用合同書形式訂立合同，在 簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方 接受的，該合同成立。」
3.中國合同法第32條規定：「當事人採用合同書形式訂立合 同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。」 4.大陸地區法釋(2015) 18號文第9條，關於自然人之間借款 合同的生效要件：(2)以銀行轉帳，自資金到達借款人帳 戶時；(3)以票據交付的，自借款人依法取得票據權利時 。




5.中國擔保法第69條規定：「質權人負有妥善保管質物的義 務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承 擔民事責任」、同法第81條：「權利質權除適用本節規定 外，適用本章第一節的規定」、同法第77條：「載明兌現 日期的匯票、支票出質的，匯票、支票兌現日期先於債務 履行期的，質權人可以在債務履行期屆滿前兌現，用於提 前清償所擔保的債權」。
6.中國合同法第113條規定：「當事人一方不履行合同義務 或者履行合同義務不符合約定的，給對方造成損失的，包 括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方 訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成 的損失」。
7.中華人民共和國侵權責任法（下稱中國侵權責任法）第7 條規定：「行為人侵害他人民事權益，不論行為人有無過 錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定」。 8.中國合同法第99條第1、2項規定：「當事人互負到期債務 ，該債務標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己 的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者依照合同 性質不得抵銷的除外。」、「當事人主張抵銷的，應當通 知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附 期限」。
9.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的 規定第27、32條：「借據收據欠條等債憑證載明的借款金 額，一般認定為本金，預先在本金中扣除利息的，人民法 院應將實際出借的金額認定為本金。」、「借款人可以提 前還款，但當事人另有約定的除外，借款人提前償還借款 並主張按照實際借款期間計算利息的，人民法院應予支持 」。
10.中國合同法第200條規定，借款的利息不得預先在本金中 扣除，利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額 返還借款並計算利息；同法第205條規定：「借款人應當 按照約定的期限支付利息，對支付利息的期限沒有約定或 約定不明確，依照本法第61條(可以協議補充)的規定仍不 能確定的，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一併 支付，借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付， 剩餘期間不滿一年的，應當在返還借款時一併支付」；同 法第211條規定：「自然人間之借款合同對支付利息沒有 約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借 款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關限制 借款利率的約定」。




11.最高人民法院「印發關於人民法院審理借貸案件的若干意 見的通知」第6條規定：違約金的調整標準是利息與違約 金兩項相加之和不能超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利 率本數，中國人民銀行104年短期貸款年利率為4.35)，計 算標準是按借款餘額而不能按借款總金額，超過部分不予 保護，可直接駁回訴請。（已於104年9月1日起廢止，見 原審卷二第207頁、第211頁「最高人民法院關於審理民間 借貸案件適用法律若干問題的規定第33條」） 12.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的 規定第30條，利息與違約金合計上限為年利率24%即月利 率2%，超過部分不予保護。
13.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的 規定第26條：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出 借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應 予支持。
14.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題第 21條：「他人在借款合同上簽字或蓋章，但未表明其保證 人身分或者承擔保證責任，或者通過其他事實不能規定其 為保證人，出借人請求其承擔保證責任的，人民法院不予 支持」。同規定第31條：「沒有約定利息，但借款人自願 支付，或者超過約定的利率，自願支付利息或違約金，且 沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當得利 為由要求出借人返還的，人民法院不予支持，但借款人要 求返還超過年利率百分之36部分的利息除外」。 15.最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題10 9年8月18日修正並於同年月20日起施行第26、30條修正前 後條文如下：修正前第26條規定：「借貸雙方約定的利率 未超過年利率24％，出借人請求借款人按照約定的利率支 付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過 年利率百分之36，超過部分利息約定無效。借款人請求出 借人返還已支付的超過年利率百分之36的部分利息，人民 法院應予支持。」，修正後第26條規定：「出借人請求借 款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持， 但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價 利率四倍的除外。前款所稱"一年期貸款市場報價利率"， 是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自2019年 8月20日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。」。原 第30條規定：「出借人與借款人既約定了逾期利率，又約 定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息 、違約金或者其他費用，也可以一併主張，但總計超過年



利率24％的部分，人民法院不予支持。」，修正後第30條 規定：「出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違 約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約 金或者其他費用，也可以一併主張，但總計超過合同成立 時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支 持。」。修正後第32條第1項規定：「本規定施行後，人 民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件適用本規定。」。 修正後第32條第2項：「借貸行為發生在2019年8月20日之 前的，可參照原告起訴時一年期貸款市場報價利率四倍確 定受保護的利率上限」。
16.中國合同法第48條：「行為人以被代理人名義訂立的合同 ，未經被代理人追認不發生效力，由行為人承擔責任，相 對人可以催告被告代理人在一個月內予以追認，被代理人 未做表示的，視為拒絕承認」。
17.中國擔保法第13條、中華人民共和國民法通則第65條第1 項、中國合同法第32條：「保證人與債權人應當以書面形 式訂立保證合同。」、「民事法律行為的委託代理，可以 用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的 ，應當用書面形式。」、「當事人採用合同書形式訂立合 同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。」。 18.最高人民法院關於適用中華人民共和國合同法若干問題的 解釋(二)第5條規定：「當事人採用合同書形式訂立合同 的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人 民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。 」，同解釋第21條：「債務人除主債務之外還應當支付利 息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，並且當事人 沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：（一）實 現債權的有關費用；（二）利息；（三）主債務。」；同 解釋第20條：「債務人的給付不足以清償其對同一債權人 所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的 債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或 者擔保數額最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務 負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先後順序 抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債 務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外」。 19.中國擔保法第24條:「債權人與債務人協議變更主合同的 ，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保 證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定 。」
20、以下卷附資料確為大陸地區法令或實務判解函釋(包括形



式上真正與內容真正)：
⑴中國合同法(原審卷二第149頁至第184頁)。 ⑵中國票據法（舊法）(原審卷二第185頁至第206頁、原審 卷三第295頁至第310頁)。
⑶最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的 規定(修正前版本見原審卷二第207頁至第212頁，修正後 版本見原審卷四第197頁至第203頁)。
⑷最高人民法院印發關於審理民間借貸案件的若干意見(原 審卷二第213頁)。（已於104年9月1日起廢止，見原審卷 二第207頁、第211頁「最高人民法院關於審理民間借貸 案件適用法律若干問題的規定第33條」）
⑸中國擔保法(原審卷二第263頁至第272頁)。 ⑹最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定(原審卷三第1 71頁至第180頁)。
⑺最高人民法院關於適用「中華人民共和國合同法」若干問 題的解釋(原審卷三第207頁至第211頁；原審卷四第155 頁至第159頁、第177頁至第181頁)。 ⑻中國侵權責任法(原審卷三第275頁至第281頁)。 ⑼中國票據法（新法）(原審卷四第65頁至第91頁) ⑽中華人民共和國民事訴訟法（下稱中國民事訴訟法）(原 審卷二第307頁至第339頁)
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，茲就兩造之爭點，分述如 下：　　　　　
㈠系爭借款合同是否因歐陽新君未簽名其上、未記載利息、清 償日期之約定而不成立，不得認為係歐陽新君與陳榮備間消 費借貸契約之内容而拘束兩造？
　㈡陳榮備於104年10月28日未能依系爭補充協議足額歸還本金人 民幣300萬元，依約應按原借款合同約定承擔違約責任，則 以下期間利息、違約金各是否應計算？如是，計算方式為何 ？
　　1.104年8月31日至同年9月28日。　　2.104年9月29日至同年10月28日。　　3.104年10月29日至同年12月26日。　　4.104年12月27日以後。
　㈢承上，依大陸地區法令，陳榮備先後清償款項，抵充順序如 何（本金/利息/違約金）？
　㈣就陳榮備主張已清償部分：
　⒈陳榮備抗辯以匯款方式清償部分：如原判決附表一編號3、4 所示之匯款原因是否為陳榮備清償本案系爭人民幣1300萬元



借款？如是，張艷芳是否有代陳榮備受領歐陽新君退款之權 ？歐陽新君嗣後將同額款項匯款予張艷芳，是否因此使如附 表一編號3、4所示之匯款不生清償之效力？
⒉陳榮備抗辯以交付支票方式清償部分：
　⑴陳榮備交付如原判決附表二、三所示共166張支票予歐陽新君 ，是否不待支票兌現即生清償之效力？是否因陳榮備交付如 原判決附表二、三所示共166張支票予歐陽新君，即使同票 面金額之債權金額消滅？
　⑵歐陽新君有無將如原判決附表四所示44張支票，即原判決附 表二編號1至3、21至35、36至39、43、45、47至50、62、64 、65、67至70、84、86、94、96、122、129、130號，及原 判決附表三編號13、14所示支票退還陳榮備？　⑶如原判決附表五所示共44張支票是否遭到退票而未兌現?原證 11退票理由單與原證12支票影本之形式上真正？ ⒊陳榮備有於104年12月30日與歐陽新君訂立被證三所示車輛轉 讓合同（原審卷一第125頁至第127頁），將名下車輛轉讓歐 陽新君以抵充人民幣50萬元之債務，所代償之部分為何？究 係為本金、遲延利息或違約金？
㈤就陳正迪部分：
　⒈系爭借款合同末頁法人欄上方蓋印陳正迪之法人代表人職務