臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度金上重訴字第383號
上 訴 人
即 被 告 蔡明曜
上 訴 人
即 被 告 施燕卿
前 2人共同
選任辯護人 陳澤嘉律師
賴巧淳律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度
金重訴字第1號中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第3536、8465號）關於刑之部
分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
前開撤銷部分，㈠蔡明曜處有期徒刑貳年；㈡施燕卿處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷。查，被告2人上訴範圍僅限於量刑部分，業據其等於 本院審理時供明在卷（本院卷第161至163頁）。依據上開條 文規定，本案量刑部分與原判決犯罪事實、罪名及沒收之認 定，可以分離審查，因此，本院僅就原判決量刑部分審理， 其他關於犯罪事實、罪名及沒收，均不在審理範圍內，援用 第一審判決之記載。
二、被告2人量刑上訴意旨：
㈠被告2人於偵、審過程中對犯罪事實都承認，只是欠缺法律專 業，對罪名不瞭解，不清楚究竟是正犯還是幫助犯，並沒有 否認犯罪之意思。本案也僅擔任廖福根與韋Ｏ睿地下匯兌之 聯繫角色，對象僅屬單線之廖福根、韋Ｏ睿，並非大規模匯 兌，與他案之集團性、規模性有重大不同。
㈡被告2人在偵查中已自白犯罪，在原審也主動想繳回犯罪所得 ，只是原審不允，現在本院也已主動繳回犯罪所得，希望可 以用銀行法第125條之4第2項規定減刑，因為銀行法第125條 第1項後段的7年以上有期徒刑對於被告2人來說是情輕法重
，又不是殺人放火，只是每個月獲取幾千元、幾萬元的所得 ，雖然銀行法有特別立法考量，但蔡明曜66歲，在嘉義東石 獨居，當初發動搜索時警方扣得的東西是完全沒有業者電話 、帳冊等物，確實跟一般匯兌案件不同。
㈢被告施燕卿跟韋Ｏ睿有親戚關係，被問到有沒有工作，結果韋 Ｏ睿就派了一個手機給她，跟她說每個月補貼她幾千元 ，手 機如果收到什麼訊息就幫我轉，施燕卿也是從頭到尾都坦承 ，她是一個家庭主婦，為了親戚託付為本案行為，對於犯罪 事實通通承認，僅針對量刑上訴，請鈞院除了以銀行法第12 5條之4第2項規定減刑及刑法59條酌減外，如果可以量刑在2 年以下，施燕卿沒有前科，蔡明曜的前科是10幾年前的，請 參酌被告2人年紀、身體狀況等節，給予附條件緩刑機會， 此部分原審未及審酌，爰請撤銷原判決，從輕量刑，併諭知 緩刑。
三、刑之減輕事由：
㈠被告2人有銀行法第125條之4第2項前段規定減刑之適用： ⒈按銀行法第125條之4第2項所謂在偵查中「自白」，係指被告 對於自己犯罪事實之全部或主要部分，向有偵查犯罪職權之 公務員為供述而言。其供述構成要件該當事實之外，縱另主 張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然 影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白。惟若無犯罪 所得，自無所謂自動繳交全部犯罪所得之問題，解釋上此時 只要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用(最高法 院109年度台上字第1491號刑事判決要旨參照）。 ⒉被告蔡明曜於警詢、偵查對地下匯兌一事供承：我在我小舅 子韋Ｏ睿底下工作，韋Ｏ睿在大陸開貿易公司，有新臺幣跟人 民幣地下匯兌的需求，他會幫忙居間介紹，我就從事新臺幣 人民幣地下匯兌，就是透過我找一些臺灣客戶幫忙，看有沒 有臺灣人願意賣人民幣換回新臺幣，警方提示的附件1手機 翻拍畫面是匯兌資料，匯率韋Ｏ睿怎麼算的我不清楚，施燕 卿只是讓我知道而已，這些對話都是要買賣人民幣，我幫忙 問有無人要買賣，陳○武是我大陸朋友，偶爾有匯兌需求， 我會請韋Ｏ睿代付人民幣，再請陳○武轉帳新臺幣，由施燕卿 幫忙聯繫等語不諱（警卷第1至9頁，偵卷第11至14頁）。 ⒊被告施燕卿於警詢供稱：蔡明曜手機翻拍畫面附件1暱稱「or ange5657」是我使用，附件1編號15對話內容「臺灣說小號 匯率6.34，可以做不」，通常是韋Ｏ睿傳給我匯率訊息，我 就轉傳給蔡明曜，匯率如何制定我不知道，附件1編號18對 帳單是韋Ｏ睿指示我傳給蔡明曜。陳○武與我如附件2所示對 話紀錄，微信暱稱小橘子是我，匯率報價是韋Ｏ睿傳給我，
我轉傳給陳○武，對話我稱「蔡先生說，人的部分他跟你聯 絡，所以我先下線囉」、「蔡先生說晚一點再查收，如果還 是沒有再打電話跟他講」，這些是韋Ｏ睿傳給我我轉給陳○武 ，韋Ｏ睿每個月給我8千元幫忙轉傳訊息的費用等語（警卷第 22至30頁）；復於偵訊供稱：我是SKYPE暱稱「ORANGE5657 」的「小橘子」，附表1是廖福根於108年、109年間透過蔡 明曜兌換的新台幣與人民幣金額整理表，共計兌換新台幣3 億2500萬5元，我不知道廖福根是誰，我認識韋Ｏ睿、蔡明曜 等語明確（偵卷第171頁），可認被告施燕卿就參與本案匯 兌之匯率訊息傳遞，及協助被告蔡明曜、韋Ｏ睿等情均供明 在卷。是被告施燕卿已就自己所涉犯罪事實之全部或主要部 分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，依上揭說 明，仍不失為自白。
⒋被告2人有上開自白，且於原審具狀表示願繳回犯罪所得，此 有刑事準備狀可按（原審卷第97頁），嗣於本院繳回原審所 認定並諭知沒收之犯罪所得各23萬元、15.2萬元，有本院刑 事收費通知單可按（本院卷第139、137頁），符合銀行法第 125條之4第2項前段規定，就所犯非法經營銀行業務罪，減 輕其刑。
㈡被告2人有刑法第59條減刑之適用：
⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫 恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有 不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括 刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一 切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度 刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之 法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利 益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法 意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚 人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅 速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資 公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給 予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之 流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作 股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經
濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該 等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運 用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大 眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益 必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生 諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條 重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條 所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。 至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非 銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響 正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾 之財產並未造成影響。從而，「國內外匯兌業務」與「收受 存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所 處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可 等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。
⒉經查，被告2人所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」， 其等與韋Ｏ睿共同非法辦理匯兌業務，金額雖鉅，固有危害 金融秩序，然其等從事地下匯兌業務，並未查有詐騙他人匯 兌金額情事，對於他人之財產並未造成直接損害，此顯與一 般常見銀行法案件之吸金案終究有別；且本案地下匯兌僅在 韋Ｏ睿、廖福根之間，以對象而言，尚屬單線，並非涉及廣 大民眾；況被告2人因受親戚韋Ｏ睿之請託而負責聯繫匯兌交 易事宜，並藉此換取固定薪資，此由上開犯罪所得僅23萬元 、15.2萬元即可知悉，顯係單純聽從指揮，非居於本案核心 地位，其等參與本案犯罪態樣，較屬輕微。參以其等於偵審 時坦承客觀犯行，業如前述，已知悔悟，態度尚佳；又被告 蔡明曜罹患大腸癌、敗血症、肺炎等疾患，有診斷證明書可 按（原審卷第175、177頁）；被告施燕卿左側股骨幹閉鎖性 骨折、左膝脛骨平台開放性骨折、左側脛骨骨幹開放性骨折 、左側腓骨閉鎖性骨折等情，有診斷證明書可佐（原審卷第 101頁)，故其等犯罪之情狀，在客觀上均足以引起一般同情 而顯可憫恕，如處以7年以上之刑期，對照其犯罪情節、所
得，尚嫌過重，爰就被告2人均依刑法第59條規定減輕其刑 。
四、撤銷原判決科刑之理由：
㈠原審以本案事證明確，就被告2人論以銀行法第125條第1項後 段之非法辦理國內外匯兌業務罪（即違反同法第29條第1項 之規定）；並認其等與韋Ｏ睿間，就上開非法辦理國內外匯 兌業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 ；及就原判決附表所示時間之匯兌業務論以集合犯之一罪 等情，固非無見。惟於本院被告2人有銀行法第125條之4第2 項前段減刑之適用，被告蔡明曜亦有刑法第59條適用，此部 分有利因子，原審未及審理，尚有未合，應由本院將原判決 量刑部分撤銷改判較輕之刑。
㈡爰審酌國內外匯兌業務為政府所定之特許事項，非銀行業者 不得為之，被告蔡明曜無視政府管制之禁令，與韋Ｏ睿一同 非法辦理地下匯兌業務，擾亂金融秩序，影響政府對資金流 向之管制，被告施燕卿則協助聯繫處理交易事宜，所為均屬 不該，惟念及被告蔡明曜、施燕卿坦承犯行，態度尚可，兼 衡本案被告蔡明曜、施燕卿經手地下匯兌之金額、規模、期 間、獲得之報酬數量、分工情形，暨被告蔡明曜於本院審理 時自承國中畢業之智識程度，已婚，育有1名成年子女，現 在在大陸唸書，目前獨居，妻子是大陸人，為韋Ｏ睿之姐， 在大陸來來去去，目前經濟來源是靠姊姊的幫忙，住在鄉下 其實不用什麼錢等語；被告施燕卿於審理時自承二專畢業之 教育智識程度，已婚，育有1名未成年子女，目前與先生、 小孩同住，無業，經濟來源是靠先生工作賺錢之家庭經濟、 生活狀況，其為蔡明曜之姪媳婦（原審卷第215、223頁）及 其等之前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢被告施燕卿附條件緩刑：
⒈被告施燕卿未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其 前案紀錄表為憑，其因一時失慮，致罹刑章，並於犯後坦承 犯行，繳回犯罪所得，業如前述，堪認有積極彌補過錯之心 ，實具悔意，信經此偵審程序及論罪科刑之教訓後，當知所 警惕而無再犯之虞，本院綜核上情，認為所宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑 4年，以啟自新。另為使其記取本案教訓，並彌補上開犯行 對社會秩序所造成之損害，爰依刑法第74條第2項第4款規定 ，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付5萬元 ，以期符合緩刑目的，此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑 法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義 ，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情
節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此說明。
⒉被告蔡明曜前即曾因從事新臺幣與人民幣之地下匯兌業務， 遭臺灣高等法院臺中分院以97年度金上訴字第1944號判處有 期徒刑2年，緩刑5年，對於從事地下匯兌對於我國金融秩序 之影響並無不知悉之情，猶仍再犯本案犯行，且匯兌金額更 加龐大，顯見其並無「經前案偵審程序及論罪科刑之教訓後 ，當知所警惕而無再犯之虞」之情狀，本院無從再予諭知緩 刑之寬典，附此敘明。
㈣原判決沒收部分雖不在本院審理範圍內，然被告2人就犯罪所 得部分業已繳回，已如上述，應由檢察官執行沒收時予以注 意（最高法院106年度台非字第100號意旨參照），併此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林俊良提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。