臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度侵上訴字第223號
上 訴 人
即 被 告 謝博鈞
選任辯護人 林奕翔律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院11
2年度侵訴字第47號中華民國112年11月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第17738號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於所處之刑部分撤銷。
上開撤銷部分，甲○○處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間應依附件調解筆錄之內容支付財產上之損害賠償。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告僅就原判決所處之 刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第155頁、164頁） ，是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。
二、本判決書關於犯罪事實、證據及除量刑之理由外，餘均引用 原審判決書之記載。
三、被告上訴意旨略以：原判決對被告處以有期徒刑3年6月，對 照被告之犯後態等情狀，顯然過苛，請依刑法第59條規定酌 減其刑，並宣告緩刑等語。
四、撤銷原判決及量刑之理由
㈠、原判決以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，原非無見，然 被告上訴後，已坦承犯行，並與告訴人達成調解，此部分之 量刑因素為原判決所未及審酌，因量刑之基礎已有變更，原 判決關於量刑部分即屬無可維持，被告上訴非無理由，應予 撤銷。
㈡、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之事項)，予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重等等)，以為判斷。本院審酌被告與告訴人原屬朋 友關係，因留宿於告訴人住處，趁告訴人熟睡之際為性交之 行為，依告訴人指稱：我發現被告生殖器在我的生殖器內， 當下我繼續裝睡，後來被告就自己結束，進入廁所不知道幹 嘛，隔天下午13時許我起床後發現廁所有被告使用過的保險
套，被告有使用保險套，不知道有無射精，我沒有受傷（警 卷第12-13頁）等犯罪情節，而就被告與告訴人之關係及被 告犯罪後之態度，另參酌告訴人證稱：我在案發後還有跟被 告見面，因為被告有東西遺落在我家，我有與被告去保安甜 蝦見面，還耳機給他，被告去我家住過很多次，我的床是雙 人床，之前被告住我家，我們都睡同張床，被告之後有向我 道歉，是在我做完筆錄後跟我道歉等語（偵卷第20-21頁） ，並考量被告於上訴後，已與告訴人調解成立，告訴人表示 願意給予被告附條件緩刑宣告之機會，有本院調解筆錄可參 （本院卷第135頁），綜合上開各項犯罪之情狀，本件如量 處法定最低本刑，客觀上猶屬過重，爰依刑法第59條規定酌 減其刑。
㈢、爰審酌被告與告訴人原為友好關係，並多次留宿告訴人住處 ，然被告未能尊重告訴人之性自主權，利用告訴人熟睡之際 為性交行為，破壞告訴人對於人際關係之信任及其性自主之 決定權。並斟酌被告上開犯罪情節與犯罪之動機，現仍就讀 ○○，兼職○○○○工作，收入中等，與家人同住，未婚等家庭生 活狀況，於上訴後與告訴人調解成立，告訴人同意被告於履 行調解條件之情況下，給予緩刑之宣告，暨其犯後態度及其 他一切情狀，量處如主文所示之刑。被告未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 查，本院考量被告行為時年紀尚輕，對於尊重他人性自主意 識之觀念難謂健全，且與告訴人為友好關係，因無法自我克 制而踰越行為份際，此與對不特定對象犯妨害性自主罪而有 社會危害性之情況仍有差異，而被告既已於上訴後坦白認罪 ，並取得告訴人之諒解，顯見本件刑事案件於當事人間已獲 得平息，符合修復式司法之精神，本院斟酌刑罰矯正及預防 之雙重目的等因素後，認為本件被告所宣告之刑，應以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第3款規定 ，宣告緩刑5年，緩刑期間並應依如附件調解筆錄之內容支 付財產上之損害賠償，以啟自新。
五、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第373條。 本案經檢察官楊尉汶提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦 中 華 民 國 113 年 6 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。