臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第543號
上 訴 人
即 被 告 呂秋燕
指定辯護人 義務辯護人楊汶斌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院112年度訴緝字第52號，中華民國113年1月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第1225號；移送併
辦案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第21199號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審 即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之 判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部 分，則非第二審審判範圍。
㈡本件上訴人即被告呂秋燕（下稱被告）不服原判決提起上訴 ，檢察官則未提起上訴。又被告於本院民國113年5月23日審 理時已陳明：僅就原審判決量刑部分上訴。對於原審判決所 認定的事實、證據、理由、引用的法條及罪名均承認，沒有 不服，也不要上訴等語（見本院卷第96頁），業已明示僅就 判決之刑提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限 於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法 條（罪名）等其他部分。是本案關於犯罪事實、所犯法條（ 罪名）等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、 證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告雖犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪，然被告自偵查迄 今均承認犯罪，並參酌被告參與協助共同被告吳巧琪（下稱 吳巧琪）販賣之次數僅為3次，且數量極低，對社會危險程 度甚微，而原審僅依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法 第59條，卻未審酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減 輕其刑，應有違誤。
㈡被告本案之行為，為受吳巧琪指示將毒品轉交給購毒者，並 收受價金再轉交給吳巧琪，被告於本案僅為協助吳巧琪完成 販賣之行為，萌生犯意者為吳巧琪，被告所為僅是部分構成 要件行為，參與甚輕，係因吳巧琪行動不便才幫忙吳巧琪， 被告並未經手毒品及金額，違反義務之程度較輕，且產生之 危害較低，然原審之量刑確與吳巧琪之量刑差異不大，原審 顯未就共同正犯間之行為，給予不同之量刑考量，於量刑時 有悖於比例原則與平等原則，而有判決適用法則不當之違背 法令。
㈢又被告前因病住院並進行手術，而被告之身體面對基本通常 手術仍誘發多項術後復原不良之情形，勾稽被告之年紀，原 審量刑過重，請法院審酌刑法第57條第4款犯罪行為人之生 活狀況，從輕量刑等語，並提出被告之診斷證明書1份為佐 （見本院卷第103頁）。
三、經查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號 判決意旨參照）。原審認被告本案犯修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪）、修正前毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（1罪），並 均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之 規定，減輕其刑、遞減輕其刑，復於判決理由欄內詳予說明 其量刑基礎，且敘明係審酌被告無視毒品戕害國家人力、危 害社會安全，意圖營利而與吳巧琪共同販賣第一、二級毒品 ，危害他人身體、社會秩序及國家法益，所為實值非難；復 考量本案販賣毒品之對象、價額、次數，被告犯後坦承犯行 、其參與之犯罪情節，及原審審理時自陳為國小畢業之教育 程度，離婚，無子女，在螺絲工廠上班，月薪約新臺幣1至2 萬元之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表編 號1至3「主文」欄所示之刑。另斟酌被告本案犯行之犯罪時 間、手段、侵害法益，及刑罰效果之邊際遞減關係等因素， 定其應執行刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡
量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正 義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形 ，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤 銷之事由可言。上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑 職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意， 再事爭執，尚無足取。
㈡上訴意旨固指稱：本案被告所犯販賣第一級毒品及第二級毒 品罪，對社會危險程度甚微，原審僅依毒品危害防制條例第 17條第2項及刑法第59條，卻未審酌憲法法庭112年憲判字第 13號判決意旨減輕其刑，應有違誤等語。惟憲法法庭112年 憲判字第13號判決雖認，毒品危害防制條例第4條第1項所定 販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危害之目的，一 律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如 無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可 認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規 定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範 圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸 犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑 法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1。然因本 案被告有前述減刑事由，得以大幅降低其刑度，是本院認依 前述規定遞減刑度後，已無罪責與處罰不相當之情形，自無 再依上開判決意旨減輕其刑之必要，況按前揭判決之效力， 僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限 ，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院112 年度台上字第4683號判決意旨參照），而就本案被告所犯販 賣第二級毒品罪部分，與前開憲法法庭判決所指販賣毒品種 類（第一級毒品）不同，且依本案販賣第一級毒品行為態樣 、數量、對價等，尚難認犯罪情節「極為輕微」，當無「縱 適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當」之情形，從而，上訴意旨此部分所指情節，要難 認可採。
㈢上訴意旨復指稱：本案被告違反義務之程度較輕，且產生之 危害較低，然原審之量刑與吳巧琪之量刑差異不大，有悖於 比例原則與平等原則等語。惟對相同之條件事實，始得為相 同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以 適度之處理，禁止恣意為之，量刑係以行為人之責任為基礎 ，刑事罪責復具個別性，則吳巧琪縱與被告共犯本案，然其 經原審量刑時所審酌之因子，既非與被告盡同（見原審法院 107年度訴字第1439號卷第291頁），即無從逕予比附援引，
亦無相互拘束之效，況原判決就被告所量處之刑度，與吳巧 琪因涉犯本案之販賣第一級毒品及第二級毒品罪，經法院判 決確定之刑度相較，已有區別，且原審就被告與吳巧琪共犯 之第二級毒品罪，另適用刑法第59條規定酌減其刑，則以原 判決就被告經審酌前揭各情，而量處上開刑度，難謂有何違 法或不當。
㈣又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最 高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。而被告上訴 意旨所指被告之家庭生活狀況等節，業經原審量刑時列為量 刑因子詳予審酌，且原審所量處刑度復與罪刑相當原則及比 例原則無悖，自無被告上訴意旨所指原審量刑過重之情，是 其要求從輕量刑，亦非得以逕取。
㈤稽此，被告上訴意旨所指各節，均難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林容萱提起公訴及移送併辦，檢察官許嘉龍到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文儀 中 華 民 國 113 年 6 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。