臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第506號
上 訴 人
即 被 告 楊金翰
選任辯護人 姜讚裕律師
上 訴 人
即 被 告 黃彥平
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第171號中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第23542號、110年度偵字第2
625號、第15456號、111年度偵字第285號、第2586號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷，合先敘明。二、原審於民國113年1月31日以111年度訴字第171號判決認定上 訴人即被告（下稱被告）楊金翰犯如原判決附表一所處罪刑 及沒收欄所示之罪，各處如原判決附表一所處罪刑及沒收欄 所示之刑，並定其應執行有期徒刑1年10月；被告黃彥平犯 如原判決附表一所處罪刑及沒收欄所示之罪，各處如原判決 附表一所處罪刑及沒收欄所示之刑及沒收，並定其應執行有 期徒刑4年2月；復均為相關沒收及追徵之諭知。被告2人於 收受該判決正本後，以原判決量刑（均含定應執行刑及被告 楊金翰部分是否宣告緩刑）不當為由提起上訴，檢察官則未 上訴，經本院當庭向被告及其等之辯護人確認上訴範圍，皆 稱僅就原判決量刑（均含定應執行刑及被告楊金翰部分是否 宣告緩刑）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名（ 含罪數）及沒收（含追徵）部分，均表明未在上訴範圍（見
本院卷第214頁至第215頁），足見被告2人顯僅就原判決關 於量刑（均含定應執行刑及被告楊金翰部分是否宣告緩刑） 部分提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提 起上訴，依前開規定，本院爰僅就原判決之量刑（均含定應 執行刑及被告楊金翰部分是否宣告緩刑）部分加以審理。三、經本院審理結果，因被告2人僅就原判決量刑（均含定應執 行刑及被告楊金翰部分是否宣告緩刑）部分提起上訴，業如 前述，故有關本案之犯罪事實、論罪（含罪名及罪數）之認 定及沒收（含追徵）之諭知，均如第一審判決所記載。四、被告楊金翰於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟據其上訴 狀及辯護人辯護意旨略以：被告楊金翰涉犯本案係為維持生 活、支付撫養費用，僅以機車運送，生活亦稱正常，又無前 科，品行尚稱純良，僅具高中學歷，確因一時失慮、誤交損 友而致觸法，本案販賣對象係同一人，數量及所得低微，犯 罪所生危害顯屬輕微自與專門大量走私進口或長期販毒之大 盤、中盤等以販毒維生之毒梟有別，復已坦承犯行，犯後態 度尚稱良好，目前有正當工作，戮力賺錢養家，有稚女等家 人需要照顧，信經此偵審程序後，絕無再犯之虞，請依刑法 第59條減輕其刑及為緩刑之宣告云云。被告黃彥平上訴意旨 略以：被告黃彥平因犯罪時年輕識淺，教育程度為高中畢業 ，平日從事養殖業工作，與前妻育有1未成年小孩，一時受 到誘惑，思慮未周而觸犯重典，實屬不該，歷經偵、審程序 ，以及在家人之關懷下已知悔悟，極感後悔，亦獲得相當大 之教訓，當不敢再犯，被告黃彥平雖涉犯5次共同販賣第三 級毒品罪，惟其中1次為未遂，且交易對象僅1人，獲利不多 ，對社會危害性實屬輕微，且配偶懷孕中，預產期為113年7 月，原審量刑實屬過重云云。
五、刑之減輕之說明
㈠被告2人所犯原判決附表一編號5所示之販賣第三級毒品未遂 罪，已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰各依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
㈡被告2人所為如原判決附表一所示各次販賣第三級毒品（既遂 、未遂）犯行，業據被告2人於偵查及歷次審判中均已自白 ，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並 就被告2人所犯原判決附表一編號5所示之販賣第三級毒品未 遂罪部分，依法遞減輕之。
㈢被告楊金翰為警查獲時供出毒品來源為被告黃彥平（見臺南 市政府警察局永康分局南市警永偵字第1090675240號卷第8 頁至第11頁，臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第23542號卷 第15頁至第18頁），因而查獲共犯黃彥平，爰就被告楊金翰
所為如原判決附表一所示各次販賣第三級毒品（既遂、未遂 ）犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 ，並依刑法第71條第2項規定遞減輕之。
六、駁回上訴之理由：
㈠原判決認被告2人罪證明確，適用相關法條，並審酌被告2人 之品行，販賣第三級毒品，助長毒品氾濫之風，戕害施用者 之身心健康，不思以正當途徑賺取報酬供應生活所需，竟販 賣毒品牟利，販賣第三級毒品之次數、數量，及被告2人販 賣毒品犯行之分工情形、被告黃彥平部分雖未查獲毒品來源 ，惟其已有配合警方偵辦之行為，暨被告2人犯後均坦承犯 行態度良好，及被告2人所述之教育程度、工作、家庭生活 、經濟狀況等一切情狀，並依前述說明遞減輕其刑後，分別 就被告楊金翰量處如原判決附表一所處罪刑及沒收欄所示之 刑，並定其應執行有期徒刑1年10月；被告黃彥平量處如原 判決附表一所處罪刑及沒收欄所示之刑及沒收，並定其應執 行有期徒刑4年2月。可知被告2人上訴意旨所指之犯罪情節 、所生危害、犯後態度、工作、家庭生活、經濟狀況等情狀 ，均已為原審量刑時考量在內。顯見，且原判決量定之刑罰 ，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定 刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權 限之違法情形。
㈡被告楊金翰雖另請求依刑法第59條減輕其刑及為緩刑之宣告 云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予 法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定 ，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情， 以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被 告楊金翰明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所公告 之第三級毒品，竟意圖營利，販賣上開毒品多達5次（最後1 次為未遂），每次販賣金額高達6千元至1萬元不等，所為實 屬不該，難認有何可值憫恕之處。況被告楊金翰所犯5罪， 均得依前述說明遞減輕其刑，而減輕後之刑度，與所犯對於 社會法益之侵害程度相較，並無情輕法重之特殊狀況，亦不 足以引起一般人普遍之同情，難認有何刑罰過苛之虞，本院
爰不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。再者，被告楊金翰 另因持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，經臺灣臺北地 方法院於112年12月29日，以112年度審簡字第2492號判決判 處有期徒刑6月在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可稽（見本院卷第74頁），顯然未知警惕，自不宜諭知緩 刑之宣告。
㈢從而，被告2人均以原審量刑不當，被告楊金翰另以原判決未 依刑法第59條規定酌減其刑及刑法第74條規定諭知緩刑，係 屬違法不當為由提起上訴云云，均無理由，應予以駁回。七、本件被告楊金翰經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到 庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其等陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 14 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
法 官 吳育霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃玉秀中 華 民 國 113 年 6 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。