臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第392號
上 訴 人 蔡邵掄
即 被 告
選任辯護人 蘇慶良律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院112年度訴字第281號中華民國113年1月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第609、3539號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、關於轉讓禁藥罪部分
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查 ：被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，均明確表示關 於轉讓禁藥，僅就量刑部分提起上訴，有本院筆錄附卷可按 (見本院卷第122、162頁)，因此，關於轉讓禁藥部分，僅就 被告上訴範圍加以審理，其餘犯罪事實、所犯法條及論罪， 均不在審理範圍，均如第一審關於轉讓禁藥部分之判決書記 載。
二、被告上訴意旨略以：
被告之前均無轉讓禁藥之前科，原審依累犯規定加重其刑， 量刑過重。
三、上訴駁回之理由
㈠按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。又是否依累犯規定加重其刑，亦屬法院裁 量之職權，依照司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第4 7條第1項累犯加重本刑之規定，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本 刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個 案應依上開解釋意旨，依職權裁量是否加重最低本刑，若其 裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或
違反比例原則之情事，自難指為違法。
㈡經查：
⒈被告前因犯6次施用毒品罪，經法院判處有罪確定，並定應執 行刑為有期徒刑11月，於108年3月6日易科罰金執行完畢， 被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，核屬累犯無訛。而被告構成累犯及有加重 其刑之必要，業經檢察官於起訴書中主張及提出刑案資料查 註紀錄表為憑，且於原審時亦盡其舉證責任與說明、主張義 務（見原審卷第9、393頁），原審法院於審酌被告構成累犯 及本案各次犯罪情節（按包括罪質、侵害法益、主觀惡性、 反社會性等情節），經綜合判斷後，認依累犯規定加重其最 低本刑，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責 ，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑，所為裁量，合於累犯加重其刑之立法理 由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事。
⒉另原判決已敘明於以行為人之責任為基礎，具體審酌被告自 身有施用甲基安非他命之習慣，迄至本案發生期間仍深陷其 中而無法自拔，當已知悉此類毒品對人身心戕害之嚴重性， 竟無視政府杜絕毒品流通之禁令，無償轉讓甲基安非他命與 友人施用，所為不僅危害國民身心健康，亦助長甲基安非他 命之氾濫，危害社會治安，復慮及被告於查獲之初即坦承轉 讓甲基安非他命，及被告提供給陳冠勳之甲基安非他命份量 亦屬微量，暨被告於審理中所陳之教育程度、職業、家庭、 經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月。原審上開 量刑，已依刑法第57條規定詳為考量，兼顧被告有利及不利 等情事，且所宣告之刑亦合於依法減輕其刑(即依毒品危害 防制條例第17條第2項偵審自白減刑)後之處斷刑範圍，復無 量刑輕重相差懸殊或偏執一端等裁量權濫用之瑕疵。被告上 訴指摘原審依累犯規定加重其刑，量刑過重云云，係對原審 量刑職權之適法行使任意指摘，應認無理由。
貳、關於販賣第二級毒品罪部分
一、犯罪事實
㈠蔡邵掄知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品之犯意，使用其所有之IPHONE手機1支（內含SIM卡1 枚，IMEI：000000000000000）安裝通訊軟體LINE做為聯絡 工具，於111年10月23日與羅敏修約定交易甲基安非他命後 ，羅敏修先於111年10月23日16時10分許，以無摺存款方式 ，存入新臺幣（下同）3500元至蔡邵掄名下中國信託銀行帳 戶（帳號：000000000000，下稱被告中信帳戶），蔡邵掄復
於同年月24日14時57分，在統一超商新塭門市（址設嘉義縣 ○○鎮○○00000號），寄出甲基安非他命1包（重量約1公克） ，該包甲基安非他命嗣經送達統一超商新屋山門市（址設桃 園市○○區○○路000號），由羅敏修於同年月26日19時20分領 取之，雙方以此方式完成甲基安非他命交易。
㈡案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
二、理 由
㈠程序方面
⒈本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審理期日均同意作為證據，且迄 至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議(見本院卷第124 至126、162、171至174頁)，本院審酌各該供述證據作成當 時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之 不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性 ，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條 第1項、第159條之5之規定，均有證據能力。 ⒉至本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得 ，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。 ㈡實體部分-得心證之理由：
⒈訊據被告蔡邵掄固坦承寄送甲基安非他命與羅敏修，並向羅 敏修收取3500元，惟矢口否認有營利之意圖，辯稱：羅敏修 跟他的毒品來源鬧翻，所以問我可否幫他拿甲基安非他命， 我就說幫他問問看，後來羅敏修把錢給我，因為我那幾天比 較忙，沒有辦法去臺南市買毒品，我就把身上有的甲基安非 他命先寄給羅敏修使用，等我比較有空時再找我的藥頭，等 於我先把我自己的量給羅敏修用，我沒有因此從中賺錢，我 給羅敏修的甲基安非他命，是我於111年10月10日向上手謝 澤偉，以1公克3400元購買，因為之前我曾經幫謝澤偉購買 保溫壺，代墊899元，扣除掉代墊款部分，我是給付2500元 給謝澤偉，我購入之成本為3400元，再加上100元之寄送毒 品郵資，及向上游取貨之勞務費用，實際上並無獲利云云； 其辯護人則為被告辯護稱：依照原審判決書第6頁第9行也認 定被告向上游謝澤偉購買的大約是3000元至1萬元，第7頁判 決，卻誤認只有2000至3400元不等，顯然原審判決計算錯誤 ，以證人謝澤偉在他案地檢署證稱給其他人如「丁丁」也大 概是4000至6000元之間不等，被告和謝澤偉購買是3400元之 約定，但扣除被告代墊的900元購買悶燒鍋，所以只剩下250 0元，被告收受羅敏修的3400元，其實沒有因此獲利，至多 是幫助向上游購買毒品而有轉讓罪的適用，而非販賣毒品罪
。
⒉經查：
⑴被告於111年10月23日與羅敏修聯絡後，羅敏修隨即於同日16 時10分許，匯款3500元至被告中信帳戶，被告收款後，於11 1年10月24日14時57分，在統一超商新塭門市，寄出甲基安 非他命1包（重量約1公克），嗣由羅敏修於同年月26日19時 20分，在統一超商新屋山門市，領得該包甲基安非他命等情 ，除據證人羅敏修於偵訊時證稱：我是111年10月26日向被 告購買甲基安非他命，被告是用7-11的店到店寄給我，包裹 裡面放的是甲基安非他命，我是10月23日用無摺存款匯3500 元到被告的帳戶等語明確（見偵3539卷第41頁），且為被告 所不爭執（見警7332卷第7頁、偵3539卷第53頁、偵3539卷 第53頁、本院卷第127頁），此外，並有被告與羅敏修之LIN E對話紀錄截圖（見原審卷第89至91頁）、統一超商交貨便 資料（見偵3539卷第69頁）、被告中信帳戶存款交易明細（ 偵3539卷第65頁）各1份可資為證，此部分事實，洵堪認定 。
⑵被告主觀上係基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，而為 上開行為，認定如下：
①按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所規定之販賣各級毒 品罪，以「意圖營利」而就毒品賤買貴賣為其隱藏之主觀構 成要件要素，故毒品之有償授受，必始終無營利之意思，始 屬轉讓毒品，亦與不具營利意圖之合資或為他人購買而幫助 施用毒品或共同持有毒品等罪之犯罪事實不同（最高法院11 2年度台上字第2016號判決意旨參照）。
②依證人羅敏修於審理中證稱：000年00月間，我跟被告調的是 甲基安非他命，因為我是很臨時跟被告說的，被告說他手邊 也沒有太多，我請他看有多少，我就先匯款補貼那些費用， 我們有用語音通話稍微聊到金額，3500元是被告跟我說的， 因為我是臨時跟他拿的，他跟我說3500元，我就給他3500元 ，我沒有跟被告確認甲基安非他命數量，因為東西是1個夾 鏈袋，我自己覺得是1克，之前拿的就是1克（見原審卷第12 6、127、128、136、137、140頁）；我真的不知道被告有無 幫我跟上手調貨，被告沒有跟我提到這個，被告沒有跟我說 他的貨源，也沒有告訴我他要跟誰拿，我沒有問被告甲基安 非他命是從哪裡來的，被告沒有提供他的毒品來源的連絡方 式給我（見原審卷第130、137、140、141頁）等語，可認被 告當時係立於賣家立場，將其手上持有之甲基安非他命現貨 1公克，以3500元之價格，直接有償授與羅敏修，而非居中 為羅敏修向其毒品來源代購甲基安非他命或調貨。而羅敏修
全程均係直接與被告磋商交易甲基安非他命之量、價，且自 被告取得甲基安非他命，並給付價金與被告，自始至終從未 與被告之毒品上手接觸，更對被告如何取得甲基安非他命之 過程一無所知。從而，被告所為顯有間隔羅敏修與其毒品上 手直接交易，以維繫自身作為羅敏修購毒管道之特徵。 ③再依被告之上手即謝澤偉於另案偵訊時所供：111年9月28日 晚上，蔡邵掄跟我購買安非他命0.2公克，買600元；111年1 0月4日中午前，蔡邵掄向我購買安非他命1公克，這次交易 蔡邵掄是3000元；111年10月15日中午12點多，蔡邵掄跟我 購買安非他命1公克，買2500元；111年12月3日，蔡邵掄用L INE跟我聯絡，我們講好用8500元購買安非他命2.5公克；10 月11日至13日LINE對話紀錄中提及「2/50有辦法嗎」是蔡邵 掄問我能不能2公克安非他命算5000元，這次應該是有拿東 西，但數量及金額我想不起來；11月15日LINE對話紀錄中提 及「半35」是指安非他命半台兩35000元，「那就是一個20 」是指1公克安非他命2000元，「10000/5個這樣可以」是指 1萬元買5公克安非他命，「18取貨」是指11月18日跟我取貨 ，「留5個給我」是蔡邵掄請我留5公克的安非他命等語（見 原審卷第210至213頁），並有被告與證人謝澤偉(LINE名稱 為Lawrence Hsieh)之LINE對話紀錄在卷可按(見原審卷第24 7至255頁)。可知被告歷次向謝澤偉購入甲基安非他命之每 公克單價為2000元至3400元不等，被告甚至會積極與謝澤偉 議價，以期用更低之成本購入甲基安非他命。從而，縱因被 告與謝澤偉各次交易甲基安非他命之時間、數量有異，以致 單價有所不同，惟被告購入甲基安非他命之每公克單價均不 超過3500元，堪認無誤。被告事後以1公克3500元之價格， 將其向謝澤偉買進之甲基安非他命轉賣給羅敏修，其販入毒 品之進價顯較其賣出毒品之售價為低，確已因本案販賣甲基 安非他命與羅敏修之行為而獲利。
④至於被告於本院審理中雖辯稱，交付予羅敏修之甲基安非他 命1公克成本為3400元，實際上並無獲利云云，並聲請傳喚 證人謝澤偉及提出發票明細一紙(見本院卷第183頁)，欲證 明曾幫證人謝澤偉購買悶燒罐999元。惟，依證人謝澤偉於 本院證述：被告在蝦皮上班，他有幫我在111年10月10日購 買悶燒鍋990元，產品有寄給我，之後被告在111年10月15日 向我購買毒品，我有算被告便宜一點，就從裡面扣，我販賣 給被告之價格是浮動的，正常是3000至4000元，111年10月1 5日該次販賣第二級毒品給被告之行為，已經被起訴了，起 訴販賣之金額是2500元，扣除掉被告幫我代買東西800元， 所以只收取1700元，我記得是向被告收2500元，但現在有點
久，忘記了，要看對話紀錄(見本院卷第163至167頁)，再互 核前述被告與證人謝澤偉之LINE對話紀錄，被告於10月15日 當天稱：「悶燒罐799所以我等等再給妳1700?」，證人謝澤 偉回稱：「嗯」、「然候又漲價了」，被告問：「所以要給 妳多少」，證人謝澤偉回覆：「這次還沒」、「是下一批的 貨」(見本院卷第252頁)，可知縱如被告所辯，甲基安非他 命之買賣價格是浮動的，然被告於111年10月15日當次係以 每公克2500元向上手謝澤偉購入，扣除幫謝澤偉代墊之悶燒 罐799元，實際給付予上手謝澤偉之價錢為1700元。被告辯 稱，111年10月15日係以每公克3400元購買，扣除悶燒罐的 費用後，給付2500元予謝澤偉云云，顯然與LINE對話內容不 符，應屬事後為卸責所杜撰，委難採信。
⑤被告以1公克2500元販入，再以3500元轉售予羅敏修，具營利 之意圖灼然甚明，其構成毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪，足堪認定，被告否認犯罪，所為辯解均無足 採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈢論罪
⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒 品罪。被告販賣第二級毒品前，持有之低度行為已為販賣之 高度行為吸收，不另論罪。
⒉刑之加重減輕
⑴被告前因6次施用毒品案件，經法院分別判處罪刑及定執行刑 為有期徒刑11月確定，並於108年3月6日易科罰金執行完畢 等情，已如前述，且經檢察官主張並提出刑案資料查註紀錄 表為證，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本案有期徒刑以上之各罪，核屬累犯，又檢察官於原審及本 院均分別就被告構成累犯及有加重其刑之必要，盡其舉證責 任與說明、主張義務（見原審卷第9、393頁、本院卷第178 頁），本院審酌被告構成累犯及本案之犯罪情節（按包括罪 質、侵害法益、主觀惡性、反社會性等情節），經綜合判斷 後，認依累犯規定加重其最低本刑，並未致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔之罪責，與司法院釋字第775號解釋意 旨無違，故除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項 規定不得加重外，餘依刑法第47條第1項之規定，加重其刑 。
⑵被告販賣予羅敏修之甲基安非他命來源為謝澤偉，業據被告 於原審供陳明確（見原審卷第165、222頁），且嘉義縣警察 局朴子分局員警根據被告之上開供述進行偵查，謝澤偉已於 偵訊時供承其於111年9月至12月間，多次販賣甲基安非他命 與被告，檢察官因而對證人謝澤偉提起公訴，有臺灣臺南地
方檢察署112年度偵字第7511等號起訴書在卷為憑(見本院卷 第149至157頁)，依此堪認檢警確因被告之供述而查獲謝澤 偉販賣第二級毒品與被告之犯行，且謝澤偉經警查獲之販賣 甲基安非他命犯行，與被告本案販賣第二級毒品犯行復有直 接關聯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑 ，並依法先加後減之。
㈣駁回上訴之理由
⒈原審以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪，事證明確，並於依累犯加重其刑(除法定刑為無期徒刑 外)及依毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑後，復 以行為人之責任為基礎，審酌被告自身有施用甲基安非他命 之習慣，迄至本案發生期間仍深陷其中而無法自拔，當已知 悉此類毒品對人身心戕害之嚴重性，竟不思以正當途徑賺取 所需，無視政府杜絕毒品流通之禁令，將其販入之甲基安非 他命轉賣他人以牟利，危害國民身心健康，亦助長甲基安非 他命之氾濫，危害社會治安，復慮及被告對有償授受甲基安 非他命與羅敏修之客觀行為供承不諱，更明確供出毒品來源 之真實姓名及身分以利檢警查緝，然其始終否認販賣第二級 毒品犯行之犯後態度，再考量被告販賣甲基安非他命與羅敏 修，屬友人間之零星交易，交易之數量、獲利，較之大盤、 中盤毒販尚屬非鉅，暨被告於審理中所陳之教育程度、職業 、家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年10月，並依被告於審理中供稱：扣案手機是我的，我當時 是用這支手機與羅敏修傳訊息等語，而認定扣案之IPHONE手 機1支(含SIM卡，IMEI：000000000000000)，認定該手機為 供被告本案販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害條例第 19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收 ，另就被告販賣甲基安非他命與羅敏修之價金3500元，因未 扣案，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
⒉原審上開事實之認定並無違誤，所憑之理由亦多方面綜合考 量評價，論述均合於經驗法則及論理法則，量刑亦詳為審酌 刑法第57條規定之事由，兼顧被告有利及不利之量刑因素， 核無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公 平原則等情形，且被告上訴後，相關量刑事由亦無任何改變 ，沒收部分亦合於規定，自無撤銷原判決之理由，被告上訴 否認犯罪，委無足採，其上訴無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李昕諭提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華 中 華 民 國 113 年 6 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。