臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 曾冠能
選任辯護人 蘇明道律師
蘇敬宇律師
王廉鈞律師
上 訴 人
即 被 告 蔡旻諺
選任辯護人 蘇清水律師
蘇國欽律師
朱冠宣律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度
訴字第492號中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署112年度偵字第7384、9443、9561、13209、13
640號；移送併辦：同署112年度偵字第22242、35649號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡旻諺、曾冠能、顏冠儒、邱莀喆、賴奕丞、羅凱民、翁敬 翔、賴育成（顏冠儒、邱莀喆由本院以同一案號判決有罪； 賴奕丞、羅凱民經原審判決有罪確定；翁敬翔由原審另行審 結；賴育成為警另行調查中），因不滿張敦欽、鄧紹威前傷 害翁敬翔，其等均明知如於公共場所聚集三人以上施強暴， 顯足以使公眾或他人產生危害、恐懼不安之感受，而危害公 眾安寧，仍共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所 聚集三人以上首謀施強暴及毀損他人物品之犯意聯絡，由蔡 旻諺於民國112年2月7日某時許，透過微信軟體與不知情之 權利車車商綽號「丸子」之吳杰鍠聯絡購買權利車事宜，再 由曾冠能出面與吳杰鍠聯繫交車事宜，嗣翁敬翔於112年2月 8日晚間11時許，與賴奕丞、曾冠能、羅凱民、賴育成分乘 車牌號碼0000-00號、0000-00號自用小客車，前往臺南市東 山區南103線6公里終點處，向吳杰鍠購買車牌號碼000-0000 號（下稱A車）、0000-00號(下稱B車)、000-0000號(下稱C 車)自用小客車後，翁敬翔、賴奕丞、曾冠能、羅凱民、賴 育成隨即將C車開走，另將A車、B車停放在臺南市東山區路 邊，之後於000年0月0日下午4時許，翁敬翔、邱莀喆及不詳 友人再搭乘0117-WH號自用小客車前往臺南市東山區，將A車 、B車一同駛離，並將A車停放在臺南市○○區○○里○○00號(變
更前為臺南市○○區○○里○○00號)處前，翁敬翔、曾冠能再聯 絡賴奕丞、顏冠儒、羅凱民、賴育成、邱莀喆到該地點集合 ，翁敬翔、曾冠能並要求所有人將身上手機交出後，曾冠能 留在集合地點，翁敬翔、賴奕丞、邱莀喆、顏冠儒、羅凱民 、賴育成(下稱翁敬翔等6人)隨即駕駛及搭乘A車離去，而為 下列行為：
㈠於112年2月9日晚間8時55分許，由邱莀喆駕駛A車搭載賴奕丞 、顏冠儒、翁敬翔、羅凱民、賴育成，前往臺南市○○區○○路 000號陳香燁開設屬公眾得出入之寵物店（鄧紹威曾在該處 毆打翁敬翔），到達後，翁敬翔手持手機錄影，賴奕丞、顏 冠儒、羅凱民、賴育成則分持棍棒砸毀陳香燁所有寵物店之 鐵捲門、車輛，足以生損害於陳香燁後，其等隨即駕車離去 前往下一地點即臺南市○○區○○路000巷0號。 ㈡同日晚間9時24分許，邱莀喆駕駛A車搭載賴奕丞、顏冠儒、 翁敬翔、羅凱民、賴育成，到達臺南市○○區○○路000巷0號張 瀞方（其前夫為張敦欽）經營屬公眾得出入之按摩店，由顏 冠儒手持手機錄影，賴奕丞、翁敬翔、羅凱民、賴育成則分 持棍棒砸毀該按摩店之玻璃，在場之張瀞方、黃素蓮、陳芊 尹、蔡馨慧等人見狀即往店內躲避，因此造成恐懼，足以生 損害於張瀞方等人後，其等隨即駕車離去，前往下一地點即 臺南市○○區○鎮里○鎮00號之80，途中並更換由顏冠儒駕駛A 車。
㈢於同日晚間9時42分許，顏冠儒駕駛A車搭載賴奕丞、邱莀喆 、翁敬翔、羅凱民、賴育成，到達臺南市○○區○鎮里○鎮00號 之80屬公眾得出入之檳榔店（鄧紹威為出資股東之一），由 翁敬翔手持手機錄影，顏冠儒持刀，其餘人則分持棍棒、酒 瓶攻擊沈明憲、許軒瑞、陳正崴（陳正崴受傷部分，未據告 訴；沈明憲、許軒瑞受傷部分，業據撤回告訴），並砸毀沈 明憲所出資經營檳榔攤之玻璃、冰箱、電風扇及許軒瑞所有 之車牌號碼000-0000號自用小客車，致沈明憲受有左臂肩膀 切割傷8公分、左側前臂切割傷12公分合併伸腕韌帶、縮腕 韌帶斷裂等傷害，許軒瑞則受有右側肩膀切割傷6公分、右 側手肘切割傷6公分合併三頭肌及饒神經斷裂等傷害，並足 生損害於沈明憲、許軒瑞(毀損部分，業據撤回告訴)。翁敬 翔等6人隨後駕車離去，並將A車開往臺南市後壁區棄車，再 由翁敬翔聯絡吳杰鍠，委託吳杰鍠把A車賣給解體場解體， 另翁敬翔等6人則分乘其他車輛離去，翁敬翔、曾冠能、賴 奕丞、顏冠儒、羅凱民、賴育成並前往屏東縣東港鎮之東港 大益民宿躲藏。
二、案經陳香燁、張瀞方訴由臺南市政府警察局麻豆分局報告臺
灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告2人於本院審理矢口否認有何上開首謀之妨害秩序 犯行，辯稱：我們沒有在現場，並非在場助勢或下手實施之 人，本案也不是我們策劃的，所以也非妨害秩序之首謀，只 有幫忙買車，僅承認幫助傷害及毀損罪云云（本院卷2第16 頁）。
二、經查：
㈠上開事實，業據證人即同案被告翁敬翔、羅凱民、顏冠儒、 邱莀喆、賴奕丞、證人即告訴人陳香燁、張瀞方、證人沈明 憲、許軒瑞、黃素蓮、陳芊尹、蔡馨慧、吳杰鍠、翁塘順、 鄭富全各於警詢、偵查、原審審理證述明確（他卷第30至37 、57至63、117至119、121至127、251至255、283至295、36 4至371頁；偵一卷第143至152、285至287、297至304頁；偵 二㈠卷第467至475、586至587頁；偵二㈡卷第3至5、17至18、 27至28頁；偵四卷第12至19、221至227頁；偵五卷第8至17 、20至29、275至283、289至297頁；聲羈二卷第23至26頁； 本院卷一第97至102、106至110、114至118、122至126、142 至147頁；原審卷二第149至198、258至266頁；本院卷2第16 、23頁)，並有現場照片、監視器錄影畫面擷圖、通訊軟體L INE對話紀錄擷圖、通訊軟體微信對話紀錄擷圖、汽車權利 讓渡書、簽約照片、車牌辨識系統資料、奇美醫療財團法人 柳營奇美醫院診斷證明書及估價單在卷可參(他卷第75至79 、81、129至181、327至338、341至355、471頁；偵一卷第4 9至65、83至91、187至192、217至233頁；偵二㈠卷第263至2 89、389至393頁；偵二㈡卷第21至23、25、31頁；偵四卷第1 23至125頁)，此部分事實，堪以認定。
㈡按刑法妨害秩序罪章之第150條於109年1月15日修正公布，於 109年1月17日施行，本次修法理由略以：「一、…爰將本條 前段修正為『在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行 為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（ 包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均 為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論 是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會 治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需 。二、為免聚集多少人始屬『聚眾』在適用上有所疑義，爰參 酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之 立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施 強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害， 是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加
之情形，以臻明確…（109年1月15日刑法第149條修正理由參 照）」、「一、修正原『公然聚眾』要件，理由同修正條文第 149條說明一至三。倘三人以上，在公共場所或公眾得出入 之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇 等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公 眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件 ，以符保護社會治安之刑法功能…。二、…本罪重在安寧秩序 之維持，若其聚眾施強暴脅迫之目的在犯他罪，固得依他罪 處罰，若行為人就本罪之構成要件行為有所認識而仍為本罪 構成要件之行為，自仍應構成本罪，予以處罰（109年1月15 日刑法第150條修正理由參照）」，可見刑法第150條規定之 立法目的係為了維護社會治安及公眾秩序，避免造成公眾或 他人之危害及恐懼不安。查被告2人指示如上所示多名共犯 與各被害人發生衝突之寵物店、按摩店、檳榔攤，均係不特 定人得自由出入之地點，顯屬公眾得出入之場所，若在該處 對他人施以強暴行為，有相當可能波及他人，進而外溢影響 他人公眾及社會治安，可見被告2人在聚集共犯之過程，已 有對他人施以強暴之認識或故意。另由寵物店、按摩店、檳 榔攤監視器錄影畫面及截圖可知，被告2人及共犯所為客觀 上應已造成公眾或他人之危害及恐懼不安，而妨害社會安寧 秩序，自該當刑法第150條規定之構成要件。 ㈢按刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主 體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支 配團體犯罪行為之地位者而言，並不以1人為限，亦不以親 臨現場指揮為必要。此所稱首倡謀議者，於同謀犯罪之多數 人中，率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位者固屬之；其 於犯罪之初，行為主體雖尚非多數，但率先基於遂行犯罪之 目的，實行犯罪後，始依其計畫，於犯罪歷程中各個不同階 段，視犯罪進行程度之需要，陸續招攬部眾加入，依附其策 劃，先後參與犯罪之實行，而藉此主導或支配多數人共同犯 罪者，亦應以首謀罪論處(最高法院109年度台上字第5316號 判決意旨參照)。查：
⒈翁敬翔等6人前往臺南市○○區○○路000號、臺南市○○區○○路000巷0號、臺南市○○區○鎮里○鎮00號之80共3處地點作案之車輛即A車，係由被告蔡旻諺於112年2月7日某時許，透過通訊軟體微信與車商即綽號「丸子」之吳杰鍠聯繫，傳送車輛照片，詳細討論購車事宜等情，有被告蔡旻諺與吳杰鍠間之通訊軟體微信對話紀錄可按（偵二㈠卷第263至289頁），該對話中被告蔡旻諺原係要求吳杰鍠回收1台其前已購買之車輛(車牌號碼0000號)，另外再向吳杰鍠購買本案之3台車輛即A車、B車、C車，並詢問上開回收及購買之方式共計需要多少金額，經吳杰鍠表示回收都以7折計算後，被告蔡旻諺旋即向吳杰鍠表示「我這三台是要馬上辦事情，馬上辦完要讓你回收，再馬上夾掉，還要馬上換」，隨後2人即就回收1輛車牌號碼為0000號車輛及購買A車、B車、C車之價格討價還價，經吳杰鍠表示「18（萬）」、「你如果要讓我回收是要殺肉的，我賣你便宜一點沒關係」，被告蔡旻諺即表示「不然殺2台換1台」、「我要換1台，不然我沒用權利車不行」，並稱「車何時能簽」、「開到沒監視器的地方交喔」，吳杰鍠回稱「你也要找人出來寫啊」，被告蔡旻諺即表示「有啦，有人會跟你寫，何時要牽過來」，之後2人再度討價還價，吳杰鍠報價「16.5」，並約2月8日晚上交車；被告蔡旻諺則於112年2月8日向吳杰鍠表示「我都出來到新加坡了，你覺得事情會發生到什麼程度，我自己也不敢想」、「我人在國外，車的錢等我回來再跟你算可以嗎」、「明天事情辦完，車就都會被你收回去，看要貼幾萬我貼啦」、「這真的會付錢啦，不會像上次有用到有算錢，沒用到不算錢，林北就出國了」、「你們自己加好友，帳對我」、「車交好說一下，我瞇一下大概1、2點就起來了」、「我先睡一下，你車子先跟年輕人交一交，我明天叫人拿現金給你」、「大概明晚你就要把車子拿回去殺了」，吳杰鍠回稱「好啊，OK，你先睡，你起來再打給我，我晚點會跟他們交」，被告蔡旻諺回以「交3台，那台白的先不要回收，那台白的先留下來刺探敵情」等語，足見被告蔡旻諺係以自己欲購車之立場向吳杰鍠購買車輛，此自其可主導購車後之處理方式(從原先購買之3台車輛都要回收，轉變為殺2台換1台；要求吳杰鍠交車後，要向其報告)、價金計算方式(購買3台車輛之價金，與其原先所購0117號車輛之回收金額，係互相抵銷計算，而非分開計算；未見被告蔡旻諺有與翁敬翔或他人再次確認車價情形)、價金給付方式(由其給付現金，即使其人在國外不便，也要求吳杰鍠等其回國再計算、收取)，灼然至明；況且被告蔡旻諺買車即告知本件車輛僅作案後就要由車商回收解體，益徵其明確知悉車輛要開去從事不法，欲解體掩人耳目，本件車價高達16.5萬元，倘非居於主導地位，為何僅用車1日即肯付出如此高昂代價？若真事不關己，豈有出資購車之理？是被告蔡旻諺辯稱僅係單純介紹或幫忙翁敬翔購車云云，與事證不合，無可採信。 ⒉再依被告曾冠能與吳杰鍠間之通訊軟體微信對話紀錄，被告 曾冠能向吳杰鍠表示「幾點可交」、「我會安排1個帶路」 ，隨後被告曾冠能與吳杰鍠討論、確認交車地點，被告曾冠 能並將交車地點定位位置發送給吳杰鍠後，吳杰鍠表示「簽 名人身分證喔」，被告曾冠能始將翁敬翔之聯絡資訊傳送予 吳杰鍠，有對話紀錄在卷供參（他卷第341至355頁），可認 被告蔡旻諺聯繫車商吳杰鍠購買權利車後，再由被告曾冠能
出面與吳杰鍠聯繫交車事宜，並安排人員為吳杰鍠帶路，待 被告曾冠能確認交車地點後，始由翁敬翔出面簽約。 ⒊另依被告蔡旻諺與吳杰鍠間之通訊軟體微信對話紀錄，被告 蔡旻諺曾於112年2月7日、同年月8日向吳杰鍠提及「我這三 台是要馬上辦事情，馬上辦完要讓你回收，再馬上夾掉，還 要馬上換」、「開到沒監視器的地方交喔」、「我都出來到 新加坡了，你覺得事情會發生到什麼程度」、「明天事情辦 完，車就都會被你收回去」、「大概明晚你就要把車子拿回 去殺了」、「我明天叫人拿現金給你，我不要用轉帳的」、 「我人閃來新加坡了，轉帳危險」等語，有對話紀錄附卷可 佐（偵二㈠卷第266、270、273、274、276頁），可見被告蔡 旻諺於翁敬翔等6人犯本案前即已清楚知悉購買車輛之用途 、其等犯案之時間、犯案車輛後續處理方式，並有意以出境 、不使用轉帳及使用權利車之方式，避免自己曝光。 ⒋證人羅凱民於警詢時證稱：是曾冠能叫我過去集合，當時曾 冠能在現場都在跟翁敬翔交代事情，翁敬翔再轉達他的意思 給我們知道，都是翁敬翔與曾冠能在商議等語(偵一卷第301 頁；偵二㈠卷第586頁)；證人吳杰鍠於警詢及偵查中證稱： 蔡旻諺傳通訊軟體微信暱稱「X(天道酬勤)」(即被告曾冠能 )跟我加好友，蔡旻諺稱曾冠能要買車就直接與曾冠能聯繫 ，曾冠能在112年2月8日晚間10時47分傳訊息給我，要我到 臺南市東山區牛山交車，是曾冠能與我聯絡出面與翁敬翔簽 約；蔡旻諺介紹他朋友來跟我買車，但他這個狀況我覺得是 他要跟我買，我也是跟蔡旻諺收錢，蔡旻諺後來是請朋友拿 錢給我，當天是「天道酬勤」(即被告曾冠能)要求要在山上 交車等語(他卷第36頁；偵一卷第143、286頁)；證人翁敬翔 於原審訊問時證稱曾冠能在集合點出發前向其表示要錄影給 他，因此其在每個地方結束時，都會把影片透過通訊軟體微 信傳送給曾冠能，其在每個地方結束時也都會打電話向曾冠 能回報等語(原審卷一第144、146頁)；被告蔡旻諺於原審訊 問時亦自陳於每個地方結束後，翁敬翔都有上傳影片給曾冠 能，曾冠能並有再將影片轉傳給伊等語(原審卷一第155頁) ：被告曾冠能亦於偵查及原審自承翁敬翔在砸完店後的每個 地點都會向伊回報結束了，翁敬翔在砸店砍人時均有錄影， 有將影片傳送給伊，伊收到影片後，當下就會再傳送給蔡旻 諺，當初是伊叫翁敬翔錄影的等語(偵二㈡卷第39、41頁；原 審卷一第133至134頁)。倘被告蔡旻諺、曾冠能與本案犯行 無關，在本案係多人且多處犯案之慌亂情形下，被告曾冠能 何須要求翁敬翔須於「每個地點」錄影，並於結束後「立即 」、「當下」即打電話回報並傳送影片？被告曾冠能亦何須
收到翁敬翔之影片後「立即」、「當下」再轉傳予人已在國 外之被告蔡旻諺？以上錄影傳送之舉，顯係被告蔡旻諺、曾 冠能為了掌握翁敬翔等6人本案犯案之過程及狀況，始會要 求翁敬翔於每個地點錄影，並於結束後當下立即打電話回報 並將影片傳送予其等觀看，此節顯然合於大哥指揮小弟犯罪 ，為確認小弟是否遵照辦理之盯場措施。
⒌又依本案發生後之被告蔡旻諺與吳杰鍠間之通訊軟體微信對 話紀錄，被告蔡旻諺於112年2月9日向吳杰鍠表示「等一下 ，等下叫人拿給你，現在正在辦，正在刺激」、「等下你準 備人等我，跟我回收4台車喔，阿看多少我馬上補給你，再 來還要準備4輛新的，10萬內隨便的都好」、「我等等看見 光的有幾台車，先處理再說，那台先牽去夾掉」、「沒事， 車都沒傷到，見光而已，都沒開槍啦」、「你要準備新車給 我，這攤長期抗戰」、「為什麼沒殺到」、「人家有跟你交 代那台是重點，那台你沒先殺」、「那台重點內」、「全部 的店都由那台車下去砸的欸，那台車的資料能改假的嗎」等 語，有對話紀錄在卷可查(偵二㈠卷第279至285頁)，可見被 告蔡旻諺縱使在國外，仍觀看影片而掌握翁敬翔等6人本案 犯案之過程及狀況，並隨即要求吳杰鍠準備找人回收車輛， 且要求吳杰鍠再準備4輛新車給伊長期抗戰，以上開對話之 情境，被告蔡旻諺顯係出資備戰之首謀無誤。
⒍本案翁敬翔等6人犯案地點均與張敦欽、鄧紹威有關，有證人 即被害人張瀞方、沈明憲及被告曾冠能之證述在卷可憑(他 卷第123、287至288頁，本院卷2第21至22頁）)，而被告蔡 旻諺於偵查及原審訊問時自承其父親與綽號「大摳欽」之張 敦欽有糾紛，其曾和被告曾冠能說要將「大摳欽」雙手斬斷 並將雙腳砸爛等語(偵三卷第233頁；聲羈三卷第29頁)；被 告曾冠能於本院審理亦證稱鄧紹威在寵物店毆打翁敬翔等語 （本院卷2第21至22頁），足認被告蔡旻諺、曾冠能與張敦 欽、鄧紹威有糾紛，而有本案犯案之動機。
⒎又證人羅凱民於警詢時證稱：我是上山牽車當天晚上，曾冠 能打FACETIME約我去找他，然後約我及翁敬翔一起上山牽車 ，隔天晚上我跟翁敬翔在一起的時候，翁敬翔就找我去臺南 市鹽水區集合，集合前沒有說明原因，等我到現場集合後， 才由翁敬翔告知我說等下要去犯案等語(他卷第365頁；偵一 卷第300頁)；證人顏冠儒於警詢時證稱：我是犯案當天晚上 7、8點在新營的某個路邊碰到翁敬翔，翁敬翔邀約的，只有 說要去找人，沒有詳細講內容，在集合時都沒有人講等一下 要做何事等語(偵四卷第14頁；原審卷二第259、261頁)；證 人邱莀喆於偵查中證稱：是翁敬翔找我去的，因為事先曾冠
能有跟我說翁敬翔先到我家載我，當時他的車上還有1名我 不認識之人，我們先去買手套，之後就去山上牽車，我們3 人各開1台車下來，我開車下來後將車輛停在鹽水區的堤防 ，我在該處等待翁敬翔等人過來，翁敬翔再載我回家；因為 翁敬翔有問我要不要挺他及講事情，一樣是翁敬翔開車來我 家載我，翁敬翔載我去鹽水區後寮的三合院集合，是曾冠能 叫翁敬翔跟我說在那邊集合，我到場後有看到翁敬翔、曾冠 能、顏冠儒、賴奕丞另還有兩名我不認識之人，當時我手機 放在家中，曾冠能有要求其他人將手機交出來，這個三合院 是太陽能大老闆的家，平常用來放工具，曾冠能等員工都會 在那邊喝酒，我們集合完後再開車去堤防換作案車輛，曾冠 能留在三合院等語(偵五卷第277頁)；證人賴奕丞於偵查中 證稱：我記得上山買權利車時，是曾冠能在講電話，也是曾 冠能指路說要去哪裡，也是曾冠能說要將另外2台權利車放 在山上，是翁敬翔說買車時要戴手套；當天我跟翁敬翔、賴 育成、羅凱民、顏冠儒及邱莀喆一起去，當天是翁敬翔通知 我，我當時去鹽水區的三合院集合，該處是我們太陽能工作 放工具的地方，我當場時沒有看到曾冠能，我的手機是交給 翁敬翔，我們就一起上車，一開始是邱莀喆開車，後來有換 顏冠儒開車，作案地點都是翁敬翔說的，3個地點我都有下 車，我是拿球棒砸店及打人(偵五卷第291至293頁)，可見羅 凱民、顏冠儒、邱莀喆、賴奕丞係於上開購買權利車或前往 後寮60號處集合前始臨時受被告曾冠能或翁敬翔之邀約，且 於作案前始知悉要參與本案犯行。
⒏基上，綜合證人羅凱民、翁敬翔、顏冠儒、邱莀喆、賴奕丞 上開證述、被告蔡旻諺、曾冠能上開供述及被告2人與吳杰 鍠間之通訊軟體微信對話紀錄，本件犯罪之初，係由被告蔡 旻諺先聯繫車商吳杰鍠購買權利車，再由被告曾冠能出面與 吳杰鍠聯繫交車事宜，嗣被告曾冠能自行，或翁敬翔依被告 曾冠能之指示再陸續邀集羅凱民、顏冠儒、邱莀喆、賴奕丞 等人前往臺南市○○區○○○○○○市○○區○○里○○00號處前集合及前 往上開3處地點犯案，堪以認定。而被告蔡旻諺、曾冠能於 向吳杰鍠聯繫購買權利車事宜時，在其他人尚未加入前即已 清楚知悉購買車輛用途、後續犯案之時間、犯案車輛後續處 理方式(依證人羅凱民、顏冠儒、邱莀喆、賴奕丞之證述， 其等均係作案前才知悉要前往犯案)，被告蔡旻諺並有意以 出境、不使用轉帳及使用權利車犯案方式，避免自己曝光， 且早就與車商議定犯後將3台權利車解體，可認後續犯案計 畫係由被告蔡旻諺、曾冠能所策劃，嗣翁敬翔等6人加入而 前往上開3處地點犯案時，被告蔡旻諺、曾冠能亦透過電話
及現場錄影傳送之方式掌握翁敬翔等6人本案犯案之過程及 狀況，更於翁敬翔等6人犯案後，依照其等之計畫，將作案 車輛交由吳杰鍠回收，是被告蔡旻諺、曾冠能以上開方式主 導或支配翁敬翔等6人共同犯罪，揆諸前揭說明，均應以首 謀罪論處。
㈣證人羅凱民雖於原審審理時證稱係由翁敬翔邀約其前往臺南 市○○區○○○○○○○市○○區○○里○○00號處前集合，集合時被告曾 冠能都在旁邊而已，只有看到被告曾冠能跟翁敬翔有講幾句 話而已，本件係因翁敬翔被打才去砸店，就其所知被告曾冠 能並無指揮或主導本案，後面其會很肯定是翁敬翔主導的原 因，是因為這件事情會發生是因為翁敬翔先被打，其等才去 幫他出氣等語(原審卷二第150、152、154至155、162頁)， 然其於原審審理時既稱本案會發生是因為翁敬翔先被打，其 才去幫翁敬翔出氣等語，則其為本案犯行與被告曾冠能並無 任何關聯，何以其在警詢時會明確表示：當時曾冠能在現場 都在跟翁敬翔交代事情，翁敬翔再轉達他的意思給我們知道 ，都是翁敬翔與曾冠能在商議等語(偵一卷第301頁；偵二㈠ 卷第586頁)；且經檢察官質問後，證人羅凱民於同日亦證稱 ：在前往臺南市東山區牽車前，是曾冠能約我去超商見面， 前往後寮60號處集合最一開始是曾冠能打FACETIME給我等語 ，足認證人羅凱民於原審審理時有先刻意不敘及被告曾冠能 所參與之部分，是證人羅凱民於原審審理時之上開證述，即 難排除係因知悉被告曾冠能之答辯方向及其先前證述對被告 曾冠能不利之考量下，為減免被告曾冠能之刑事責任，所為 迴護被告曾冠能之詞。是尚無從憑證人羅凱民上開原審證述 即為有利被告曾冠能之認定。
㈤證人翁敬翔於原審證述：我在1、2個月前有被鄧紹威打，想 說要去報仇，所以請邱莀喆、羅凱民、賴奕丞等人幫我買車 、砸店，所以購買權利車是我要買的，我請曾冠能幫我找權 利車，也是我找羅凱民、邱莀喆、顏冠儒、賴奕丞去後寮60 號處集合，砸店的地點是我請我自己玩車的朋友查出來的， 被砸的這3間都是鄧紹威開的店，我那時候是自己要錄影的 ，我錄影是為了要傳給鄧紹威，本件是我策劃的等語(原審 卷二第167至179、184頁)。惟查，證人翁敬翔前於原審供稱 ：我有去山上牽車，是曾冠能找我去的，另曾冠能先聯繫我 ，我才去後寮60號前集合，曾冠能在集合點出發前有叫我要 錄影給他，每一個地方結束的時候，我都會把影片透過微信 傳給曾冠能，他只說他要而已，沒說為什麼，我不認識被害 人，他們都不是之前打我的人，這3處地點是曾冠能他們幫 我找的等語明確(原審卷一第142至145頁)，與原審審理時之
上開證述，大相逕庭，難以遽信。審諸證人翁敬翔於警詢之 初曾向警方表示「X(天道酬勤)」之人為自己(他卷第434頁) ，刻意隱瞞「X(天道酬勤)」之人實為被告曾冠能，以避免 被告曾冠能參與之犯行遭查獲，足見證人翁敬翔與被告曾冠 能間未有何嫌隙、仇恨，實難想像證人翁敬翔於本院訊問時 ，有故意為虛偽陳述而誣指被告曾冠能涉案之必要。另證人 翁敬翔於原審審理亦證稱其迄今近半年尚未將影片傳送給鄧 紹威等語(原審卷二第188頁)，倘其現場錄影之目的係為了 要傳送給鄧紹威，何以其犯案後遲未將該等影片傳送給鄧紹 威，反係將該等影片於每個地點犯行結束後隨即傳送予被告 曾冠能？其於原審審理時就現場錄影之緣由翻異前詞，亦屬 有疑。又證人翁敬翔於原審審理時證稱其於購買權利車時， 本身還有貸款，於扣除生活費用後，基本上收入都快見底而 無存款等語(原審卷二第180至181頁)，然其卻對於購買權利 車之總價16.5萬元未置一詞，亦毫不關心權利車回收價格如 何、回收價款去向(原審卷二第197至198頁)，證人翁敬翔證 稱本案之權利車係其所購買，悖於常情，難以採信。況被告 曾冠能於偵查及原審訊問時即已自承翁敬翔在砸完店後的每 個地點都會向伊回報結束了，翁敬翔在砸店砍人時均有錄影 ，有將影片傳送給伊，伊收到影片後，當下就會再傳送給蔡 旻諺，當初是伊叫翁敬翔錄影的等語(偵二㈡卷第39、41頁； 原審卷一第133至134頁)，核與證人翁敬翔於原審訊問時前 揭所證相符，而與證人翁敬翔於原審審理時之證述不符，足 見證人翁敬翔上開於原審審理時之證述，難認與實情相符， 當係刻意迴護被告2人之詞，無從執為有利被告2人認定之依 據。
㈥至證人翁敬翔、羅凱民、顏冠儒、邱莀喆雖於警詢、偵查、 原審訊問、審理時證稱本案係因翁敬翔被人打，係翁敬翔邀 約的，其等始為本案犯行(他卷第368頁；偵四卷第14、223 頁；偵五卷第11、22至24、291頁；原審卷一第98、106、11 5、143頁；原審卷二第163、168、259頁)，然翁敬翔於原審 訊問時證稱本案3處地點都是被告曾冠能他們找的，其不認 識本案被害人，本案被害人都不是之前打伊的人等語(原審 卷一第145頁)；邱莀喆於偵查中證稱：是翁敬翔找我去的， 因為事先曾冠能有跟我說等語(偵五卷第277頁)；而證人羅 凱民於警詢時證稱：是曾冠能叫我過去集合，當時曾冠能在 現場都在跟翁敬翔交代事情，翁敬翔再轉達他的意思給我們 知道，都是翁敬翔與曾冠能在商議等語(偵一卷第301頁；偵 二㈠卷第586頁)，且被告2人與張敦欽有糾紛，而有本案犯案 之動機，已如前述，則被告2人謀畫後，由被告曾冠能自行
，或翁敬翔依被告曾冠能之指示，再陸續邀集其他人加入， 尚無悖於常情，自不能以其他人係由翁敬翔出面邀約，即遽 認翁敬翔始為本案首謀而與被告2人無涉。
㈦被告曾冠能之辯護人雖辯護稱：被告曾冠能當日不在現場， 不符合妨害秩序之構成要件云云。惟刑法第150條第1項規定 係就「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程 度之不同，而異其刑罰規定，並未限制首謀須於他人聚集時 同在現場。本案被告曾冠能所為，已該當「首謀」之要件， 已如前述，自應論以「首謀」，否則主導策劃者僅須躲於幕 後不在現場即無從究以此部分之罪責，將有違事理之衡平。 被告曾冠能之辯護人另辯護稱：如被告曾冠能為首謀，其為 何不一同前往現場指揮，如此更能迅速指揮等語。惟被告曾 冠能或係因另有其他事情要處理(如：保管手機、後續躲藏 事宜)，或係刻意不在場以圖脫免刑責，此繫乎犯罪者之心 態及考量，且屬其等作案計劃周密程度之問題，尚難以此飾 卸被告曾冠能之罪責，被告及辯護人辯稱僅屬幫助云云，均 無足採。
㈧被告蔡旻諺辯稱其僅係介紹翁敬翔向吳杰鍠購車，當時人在 國外並不在場云云，然查，被告蔡旻諺與吳杰鍠有上開微信 對話紀錄，業如前述，被告蔡旻諺深入討論購車、價金、交 車、付款等節，並非僅單純介紹買車，且上開3台權利車作 案後隨即交回車商解體，被告蔡旻諺並在每場作案中收受被 告曾冠能傳送之錄影，其為了短短1日之作案，耗費16.5萬 元，如非為己而為，何須如此豪擲金錢？是其辯稱僅屬幫助 云云，與事證不合，難以採信。
㈨綜上所述，被告2人前開所辯，顯與本案事證不符，不足採信 。本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠翁敬翔等6人除於事實欄一㈠㈡㈢所示處所道路為上開妨害秩序 犯行外，更於事實欄一㈢進入檳榔攤店內，惟告訴人沈明憲 於本院準備程序時表示斯時檳榔攤沒有營業等語(原審卷一 第389頁)，尚難認翁敬翔等6人係在公眾得出入之場所為上 開妨害秩序犯行。是核被告蔡旻諺、曾冠能就事實欄一㈠㈡， 均係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之 用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，及同 法第354條之毀損罪；就事實欄一㈢，均係犯刑法第150條第1 項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場 所聚集三人以上首謀施強暴罪。
㈡按刑法所稱之「聚眾犯」（或稱「集團犯」、「聚合犯」）
，為必要共犯之一，指2人以上朝同一目標共同參與犯罪之 實行而言。其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫 罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公 共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合3人以上，對 於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪 態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其 刑罰。本罪被列於妨害秩序罪章，主要係為保護社會之安寧 秩序與和平，故應歸屬關於社會法益之犯罪。此聚眾所為之 犯罪行為，係在多數人群掩飾下各自犯罪，其人數往往無法 立即辨明，時有增減，且各行為人彼此未必認識，亦不以互 有犯意聯絡為必要。在屬個人法益犯罪之聚眾鬥毆罪，都認 為即使在場助勢之人與實行傷害之行為人間均無關係，且難 以認定係幫助何人時，仍應論以該罪（參見刑法第283條108 年5月29日修正理由一），則屬社會法益之聚眾施強暴脅迫 罪，更應著重於其之不特定性、群眾性及隨時性，故其聚眾 施強暴脅迫行為只要造成公共秩序及公共安寧之危險，能區 別何人為首謀、下手實施或在場助勢之人即可。是關於本罪 之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不 同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須 有犯本罪之意思。其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28 條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互 利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其 所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負 責；而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角 色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯 同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在 場助勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施 或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實 施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己 行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首 謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實 現本罪之正犯行為。又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會 法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結 果為必要，倘因而侵害其他法益而成立他罪者（如傷害、毀 損、恐嚇、殺人、放火、妨害公務等），自應視情節不同， 分別依競合關係或實質數罪併合處罰。此時，原聚眾施強暴 脅迫罪之首謀、在場助勢之人，與實際下手實施強暴脅迫而 犯其他犯罪者，又應回歸刑法「正犯與共犯」章，依刑法第 28條至第31條各規定處理，自屬當然（最高法院111年度台
上字第3231號判決意旨參照）。再者，因「聚眾犯」本質上 屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參 與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度 犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均 應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院109年度台上 字第2708號判決意旨參照）。職此，被告2人就事實欄一㈠㈡㈢ 之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強 暴首謀部分，具有犯意聯絡與行為分擔，均應分別論以共同 正犯。又就事實欄一㈠㈡毀損部分，被告2人與翁敬翔等6人間 ，具有犯意聯絡與行為分擔，均應分別論以共同正犯。 ㈢被告2人就事實欄一㈠㈡所示各次犯行，均係以一行為同時觸犯 意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施 強暴罪及毀損罪2罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條本 文規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上首謀施強暴罪處斷。被告2人就事實欄一㈠㈡㈢所犯 3次意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首 謀施強暴罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑法第150條第2項規定屬於相對加重條件，並非絕對應加重 條件，是以事實審法院得依個案具體情狀，綜合考量當時客 觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項， 綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告2人 就事實欄一㈠㈡㈢所示各次犯行，係有計畫性的聚集3人以上前 往3處不同地點尋釁，而在公眾得出入之場所施強暴犯行， 所聚集之人有持棍棒、刀械等兇器，其等所為對於公眾或他 人產生危害、恐懼不安之感受，而危害公眾安寧之破壞性甚 高，對公眾安寧之侵擾及危害甚鉅，爰均依刑法第150條第2 項第1款之規定加重其刑。
㈤被告蔡旻諺前因詐欺等案件，經臺灣高雄地方法院以106年度 訴字第164號判決應執行有期徒刑1年6月，並先後經臺灣高 等法院、最高法院駁回上訴確定，又因毀損等案件，經本院 以108年度易字第1224號判決有期徒刑3月確定，上開2案接 續執行，於111年9月27日執行完畢（其後接續執行另案判處 之拘役至112年1月25日縮刑期滿出監）等情，業據檢察官主 張明確，且提出刑案資料查註紀錄表及矯正簡表為證，並有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（原審卷一第37至51 頁），被告蔡旻諺亦未予爭執(原審卷二第306至307頁)，被 告蔡旻諺於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之3罪，均為累犯；衡酌被告蔡旻諺曾因詐欺、 毀損案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，往後能因 此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻於出監後未
久即故意再犯本案之3罪(其中事實欄一㈠㈡亦涉犯毀損罪)， 就妨害秩序部分之罪質雖未完全相同，然均係以毀損為其犯 罪手段，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被 告蔡旻諺本案犯罪情節，經依累犯規定加重其刑，並未使被 告蔡旻諺所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字 第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致 過苛或罪刑不相當之情形，爰各依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
㈥被告蔡旻諺就事實欄一㈠㈡㈢所示犯行，同時有上開2種刑之加 重事由，應依刑法第70條規定遞加之。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告2人罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑， 並審酌被告2人正值青壯，縱因其等與張敦欽等人間有糾紛 ，仍不應動輒訴諸暴力，而公然施暴，不僅侵害他人之財產 法益，並對公眾安寧造成相當程度之滋擾，所為應予非難； 並考量被告2人係有計畫性之犯罪，犯後坦承幫助犯行而否 認有妨害秩序之犯後態度，兼衡其等之犯罪動機、目的、手 段、情節、參與本案犯罪之程度、告訴人及被害人所受損害 、對公眾安寧所生危害程度、未與告訴人陳香燁、張瀞方達 成和解或成立調解，而與被害人沈明憲、許軒瑞、陳正崴於