臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上易字第152號
上 訴 人
即 被 告 鄭春樂
選任辯護人 張文嘉律師
張廷宇律師
上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第1
213號中華民國112年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方檢察署111年度偵字第20034號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣坐落於臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱「0000地號土 地」，面積4540平方公尺）為劉雅各所有，部分（共1964平 方公尺）為鄭春樂繼承其父鄭天財向劉雅各之租約而於「00 00地號土地」上耕作，另有部分原為其伯父鄭孔明（已歿） 向劉雅各承租，惟鄭孔明已於民國100年3月26日拋棄耕作權 ，並於100年5月3日進行耕地租約異動登記。詎鄭春樂竟於1 03年間某日，意圖為自己不法之利益，竊佔上開原由鄭孔明 耕作部分之其中範圍1938平方公尺土地（該1938平方公尺係 由「附圖即臺南市新化地政事務所111年7月4日土地複丈成 果圖」所示A、B部分之總和共3902平方公尺，扣除上開1964 平方公尺之後而得；下稱「1938平方公尺土地」、本案系爭 土地），用以種植芭樂、水稻等作物牟利使用。嗣經劉雅各 於110年間發現，報警查獲。
二、案經劉雅各告訴臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情 形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據， 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文 。本案檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案 相關具傳聞性質之供述證據之證據能力，均同意做為證據，
本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事 訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證 據。其餘資以認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。至於檢察官 爭執被告提出欲證明其於鄭孔明在100年放棄系爭土地之耕 作權時，即已無償耕作其他地主鄭進隆、鄭進旺、鄭文旺等 兄弟之土地之「代耕證明」及其附件（本院卷第179至181頁 ），並無記載日期，真實性有疑，應無證據能力等語（本院 卷第201頁），惟該文書證據未經本判決引為認定被告犯罪 事實之依據，茲不贅述其證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告鄭春樂固坦其上開耕作附圖所示A、B部分土地（共 3902平方公尺）種植芭樂、水稻等作物等情無誤，惟矢口否 認有何竊佔之犯意，辯稱：我上開耕作種植有得到告訴人劉 雅各的同意，告訴人要我幫忙整地；本案系爭土地（即臺南 市○○區○○段0000地號內原由鄭孔明〈被告之伯父〉耕作部分之 其中範圍1938平方公尺，認定理由詳後述）係告訴人叫被告 耕作的，因告訴人要漲租金，被告不同意，告訴人方提竊佔 告訴。法院叫告訴人分管，告訴人亦不為之。告訴人另稱不 知被告竊佔，然被告已在該地耕作幾年後之河川整建、被告 栽種的果樹補償金皆係由告訴人領取，告訴人難認其不知被 告使用系爭土地。被告現在付告訴人租金在法院辦理租金代 管，可查驗等語。其辯護人則以鄭孔明先於100年自劉雅各 收取50萬元後放棄承租權，劉雅各僱人對0000地號內鄭孔明 原耕作之區塊進行整地並請被告耕作該區塊土地，以免荒廢 雜草叢生，被告遂於劉雅各整地後在該區塊土地種植芭樂， 被告係受告訴人劉雅各之請託而耕作0000地號內原鄭孔明放 棄耕作之土地，實不構成竊佔罪等語，為被告辯護。惟查： ㈠本案0000地號土地（面積4540平方公尺）為告訴人劉雅各所 有，部分（共1964平方公尺）為被告繼承其父鄭天財向告訴 人劉雅各之租約（於38年6月15日依耕地三七五減租條例訂 定）而於「0000地號土地」上耕作，另有部分原為其伯父鄭 孔明（已歿）向劉雅各承租，惟鄭孔明已於100年3月26日拋 棄耕作權，並於100年5月3日進行耕地租約異動登記。被告 確有耕作種植附圖所示A、B部分土地等事實，除被告坦承其 確有在該處種植上開作物（他卷第27至31、141、250及251 頁，原審卷第45、73頁），並有證人即告訴人劉雅各於警詢 時及偵查中之指訴可稽（他卷第33至36、139至147頁，偵卷
第21至24頁），及「0000地號土地」地籍圖謄本、土地登記 第一類謄本（他卷第5至13頁）、告訴人提供之現場照片2張 （他卷第17至19頁）、（原）臺南縣私有耕地租約副本、耕 地標示清冊（他卷第61至66頁）、告訴人提供之現場照片8 張、現場照片（他卷第85至99、209至213頁）、臺南市○○區 ○○000○0○00○○○○○0000000000號函暨檢附共有承租土地分管 契約及共有承租土地分管配置圖（他卷第109至111頁）、三 七五租約耕作權放棄書〔鄭孔明於100.03.26放棄1406、1412 地號土地耕作權〕、收據（他卷第129、131頁）、告訴人於1 07年11月9日寄發之存證信函影本1份（他卷第175至179頁） 、承租地面積測算示意圖（他卷第65至66、83頁）、臺南市 ○○區○○000○0○00○○○○○0000000000號函（他卷第133至135頁 ）、鄭天財與鄭讚添之分管協議影本1份（偵卷第45至47頁 ）足憑。此外，臺灣臺南地方檢察署檢察官於偵查中，指派 檢察事務官於111年6月21日上午9時05分許（原判決誤載為 檢察官前往勘驗），會同被告、告訴人及臺南市新化地政事 務所測量人員勘驗「0000地號土地」現場，經測量使用現況 結果，有附圖所示A、B部分狀況等情，有當日勘驗筆錄（他 卷第227頁）及「附圖即臺南市新化地政事務所111年7月4日 土地複丈成果圖」1份（詳附圖，即起訴書及本件原審判決 之附圖）可查（他卷第231頁），此部分事實首堪認定。另 本案系爭土地即「1938平方公尺土地」之認定，本案「0000 地號土地（面積4540平方公尺）」其中關於被告繼承其父鄭 天財向劉雅各之租約而耕作之範圍「1964平方公尺部分」（ 他卷第110、111頁；下稱「1964平方公尺部分」），因故無 法確認其現地確切位置，乃就上開勘驗而得「附圖」所示A 、B部分之總和3902平方公尺，以最有利於被告之原則，扣 除上開「1964平方公尺部分」之全數面積，遂以「1938平方 公尺土地」認定之（計算式：3902㎡-1964㎡＝1938㎡），此部 分被告及辯護人亦不爭執，爰以為本案之事實認定基礎。 ㈡被告固以前詞為辯，以其在系爭土地上種植芭樂、水稻等作 物，係告訴人叫被告耕作的，且一再辯稱有告訴人之授權（ 其耕種）云云，則本案之爭點即在於上述1938平方公尺土地 是否告訴人劉雅各同意被告種植上述作物？查： ⒈告訴人劉雅各於警詢時及偵查中明確指稱被告耕作上開「193 8平方公尺土地」，並未獲得其同意之情（他卷第33至36、1 39至147頁，偵卷第21至24頁），嗣於本院準備程序時陳稱 ：1406跟1412地號土地都是我的土地，當初我們家是三七五 減租的地主，他們四兄弟鄭神記、鄭讚添、鄭孔明、包含被 告的父親鄭天財，這四個兄弟是跟我父親（劉青眼）在民國
38年成立三七五租約，之後被告的大伯父鄭孔明不耕作了， 我有給鄭孔明他50萬元，土地我是有收回來但是沒有耕作， 土地我也沒有委任鄭春樂去耕作等語，且稱其應有在107年 寄送存證信函给被告說我土地不給他耕作之語在卷（本院卷 第46頁），前述告訴人歷於偵、審之指述，均一再指證其並 無同意或授權被告在本案系爭土地耕種之事實，前後所指並 無不一矛盾之處。
⒉其次，被告於偵查中亦供稱：（檢察官問：劉雅各有同意的 證據在哪?）答：沒有等語（他卷第251頁），且證人及鄭孔 明之女於偵查中具結證稱：證人鄭美莉之父親鄭孔明放棄承 租時，被告並未同意承接本案土地由鄭孔明耕作之部分，但 數年後證人鄭美莉卻發現被告在耕作鄭孔明原耕作部分之事 實，亦據證人鄭美莉於偵查中證述明確（偵卷第21至24頁） ，而針對其發現被告還有使用這塊地，曾問被告為什麼？聽 到被告說是劉雅各拜託他的之語，但對於檢察官詢問有無直 接聽聞劉雅各同意鄭春樂無償使用他的土地？證人鄭美莉證 稱：「我不知道。我知道的是鄭春樂在當時是拒絕劉雅各幫 他耕種這塊地的。」之語（偵卷第22至23頁），已然證稱一 開始被告拒絕在鄭孔明原使用之告訴人土地上接手耕作，再 參酌告訴人於107年11月9日即曾寄發存證信函要求被告繳納 地租（指被告原繼承其父鄭天財向告訴人之1964平方公尺租 約租金），其中第五點記載「鄭春樂先生僅得耕作租約範圍 ，不得擅自占用本人所有之其他土地。」，已明示被告並不 得擅自使用非承租範圍之土地等情，有告訴人提出於107年1 1月9日寄發之存證信函1份在卷可憑（他卷第175至179頁） ，此部分適足補強告訴人之指訴確屬有據。故認被告耕作上 開土地並未獲得告訴人的同意，就此無法為被告有利之認定 。
⒊被告雖辯稱上開1938平方公尺土地於105年間經水利機關發放 地上作物補償金為告訴人所領取，即可證明告訴人有授權同 意被告使用云云，又稱有證人李志騏可以證明被告於100年 間，因告訴人要求其代耕鄭孔明返還之土地（即本件1938平 方公尺土地），但其無暇耕種即有委由其女婿友人李志騏耕 種，然而，縱被告欲證明其於100年間已為他人代耕農地而 「無暇」代耕告訴人本案系爭土地之說詞為真，惟被告自始 無法提出告訴人同意其在「1938平方公尺」上耕作之證明， 已如前述，而被告所指證人李志騏雖於本院審理時證稱，約 10年前在被告所指之本件系爭土地上種植芭樂，無簽訂租約 亦無付錢（租金），他當時以為那是被告的地。而經檢察官 質以：「（問：是誰帶你去現場看？如何種植？因為那邊土
地很複雜，你如何知道耕作土地地域、範圍？是誰帶你去做 這個事情的？）這個我可能要想一下，我想到了，可能是阿 伯帶我去那邊看那塊地，然後跟我說那塊土地可以給我種植 。」等語（本院卷第208頁），果若證人上述證述無訛，仍 即證明被告係以自認有權使用之人而授權證人李志騏在系爭 土地上種植果樹，與被告未經告訴人同意使用系爭土地係屬 二事，況且，何以證明告訴人於105年虎頭溪整治前已將鄭 孔明原承租之土地無償交由被告耕作？再以，被告辯護人主 張可向水利機關查詢告訴人曾領取徵收上開0000地號部分土 地及地上作物補償金，即可推知告訴人有同意被告在系爭土 地上耕作而無竊佔云云，除本院依被告請求查詢之經濟部水 利署第六河川分署函覆該分署「未於105年、106年以後徵收 台南市○○區○○段0000地號土地及其土地上作物；另查台南市 ○○區○○段○000000地號地籍謄本，其記載該地號係分割自000 0地號，本分署非該筆土地管理者」等情，有經濟部水利署 第六河川分署113年5月3日水六產字第11350019200號函在卷 (本院卷第105至107頁)；且依前述調查結果，證人李志騏並 無證明其知悉何人為地主，甚或何人為有權使用該地之人， 縱被告並無自稱地主，但依證人所證並無詢問被告否為地主 ，係其個人認為被告可以使用該地，換言之，被告有使他人 認為其有該處使用權之外觀，稽此，仍無法證明被告有權使 用該地，甚至被告有受地主即告訴人授權在該1938平方公尺 部分使用、管理，均無法為利於被告之推證。至於被告另於 本院言詞辯論終結後之113年6月7日始具狀陳報「農民送驗 樣品登記表」、「臺南區農業改良場土壤肥力分析報告」、 相片12張、100年10月30日、104年4月16日之系爭土地航照 圖各1份（均影本），以圖證明證人李志騏在系爭土地種植 「芭樂」作物之證明，除依法未經合法調查提示，無從引據 作為本案判斷之依據外，縱令引之作為證據，亦無從動搖本 院對本案判斷，併此敘明。
⒋綜上所述，被告所辯，無法對其為有利之認定，本案事證明 確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪：
㈠新舊法比較：
被告於行為後，刑法第320條第2項竊佔罪之規定，業經修正 ，並於000年0月00日生效施行，修正後罰金刑由銀元5百元 以下，提高為新臺幣50萬元以下，經比較修正前後之規定， 修正後之規定未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用修正前刑法第320條第2項之規定。
㈡核被告鄭春樂所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪
。又竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以 後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66 年度台上字第3118號判決意旨參照）。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告上述犯行罪證明確，因予適用上開法文，並以行 為人責任為基礎，審酌被告知悉土地為他人所有，貪圖不法 之利益，枉顧土地權益人之權利，逕自竊佔之，從事農作種 植，惟被告犯罪之手段尚屬平和，迄今因賠償金額問題尚未 與告訴人成立和解（參原審卷第23至29頁之調解不成立資料 ，及於本院與告訴人調解不成立，有本院調解事件進行單在 卷，本院卷第103頁），兼衡被告素行、犯罪之動機、目的 、手段、竊佔土地之面積與期間、犯後態度、智識程度及家 庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以為懲儆之旨。
㈡原審並就沒收部分說明：
⒈被告行為後，刑法有關沒收規定，業於104年12月30日、105 年6月22日迭經修正公布，自105年7月1日起施行。依修正後 刑法第2條第2項規定，有關沒收之法律適用，應適用裁判時 法，自無庸比較新舊法，先予說明。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追 徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38 條之追徵，亦同，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38 條之2第1項分別定有明文。又按無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益為社會通常之觀念；且按土地所有人固 得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租 金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌 基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價 值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。 ⒊被告竊佔上開土地，無法律上之正當權源，因而獲得不法之 使用利益，自應依刑法第38條之1第1項、第4項之規定予以 沒收；而無權占有所受利益既屬無法律上原因，所得利益認 應依民法第179條之規定依相當於租金之不當得利計算。查 本案土地使用地類別為「農牧用地」，使用分區為「特定農 業區」，且本案土地四周均為農地，附近僅有住家，並無繁 榮之商業活動及市場等情，有現場照片可佐（他卷第85至99 、209至213頁），是原審參酌本案土地附近之繁榮程度及土 地利用情形，併考量被告占用本案土地可得之利益等一切情 狀，認被告因使用本案土地所受相當於租金之利益即被告之 犯罪所得應以本案土地之申報地價年息5%計算始為適當。原
審以本件被告占用之土地面積為1938平方公尺，參之被告於 審理中供稱其於100年之後2、3年開始種植等語（原審卷第7 3頁），又檢察事務官於111年6月21日至現場勘驗時，現場 尚有被告種植之芭樂及水稻等情（他卷第250頁及附圖）， 本諸「罪證有疑，利歸被告」之原則，以最有利於被告之方 式計算，被告佔用「1938平方公尺土地」之期間應計為103 年1月至111年12月止（他卷第250頁，原審卷第73頁），共 計9年，原審查詢0000地號歷年申報地價，其中103年1月是2 80元（每平方公尺，下同），105年1月、107年1月均為392 元，109年1月為400元，有卷附申報地價查詢資料在卷可佐 （原審卷第79頁），依此計算被告可獲取相當於租金之利益 為322,483元【計算式：（103年及104年：1938平方公尺×28 0元×年息5%×2＝54,264元）＋（105年至108年：1938平方公尺 ×392元×年息5%×4＝151,939元）+（109年至111年：1938平方 公尺×400元×年息5%×3＝116,280元；54,264元+151,939元+11 6,280元＝322,483元），元以下四捨五入】，依刑法第38條 之1第1項之規定沒收之；且依同法條第3項之規定，於如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法 院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違 法。故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當 ，沒收部分亦詳為說理。被告上訴爭執本案證據不足以證明 其竊佔本案系爭土地仍屬空言辯解，無非係對於原判決已說 明論駁之事項及原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，或 就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己說詞，指摘原判決 不當，並無可採，是其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁倩玉
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文
（修正前）中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
（卷宗簡稱對照表）
簡稱 全稱 他卷 臺灣臺南地方檢察署110年度他字第1734號卷 偵卷 臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第20034號卷 原審卷 臺灣臺南地方法院111年度易字第1213號卷 本院卷 本院113年度上易字第152號卷