臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第626號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張旭彬
選任辯護人 鄭淵基律師
上 訴 人
即 被 告 吳豐雄
選任辯護人 鄭鴻威律師
楊濟宇律師
林育弘律師
被 告 江信寬
選任辯護人 林錫恩律師
被 告 游秉宸
選任辯護人 黃冠偉律師
林奕翔律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院111年度
重訴字第21號中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署111年度偵字第14536、17163號；移送併辦案
號：同署111年度偵字第25990號），提起上訴及移送併辦（同署
112年度偵字第7393號），本院判決如下：
主 文
原判決關於吳豐雄殺人罪部分及所定應執行刑部分，均撤銷。上開撤銷部分，吳豐雄犯殺人罪，處有期徒刑捌年。其他上訴駁回。
吳豐雄上開第二項撤銷部分與前項上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾壹年陸月。
事 實
一、張旭彬（綽號「阿彬」）、江信寬與洪啟文（綽號「財哥」 ）及其妻子盧嘉均於民國111年6月8日23時許，在臺南市○○ 區○○○街00號（下稱○○○街00號）共同飲酒、打麻將，席間張
旭彬因認洪啟文對江信寬出言不遜，而與洪啟文發生口角爭 執，嗣洪啟文及盧嘉均於111年6月9日3時10分許離開○○○街0 0號。吳豐雄、游秉宸(原名游建勳，以下仍以原名稱之)經 江信寬以電話告知上情後，依序於111年6月9日3時37分許、 3時38分許，抵達○○○街00號。於111年6月9日3時42分至4時2 分間，張旭彬、吳豐雄先後以張旭彬手機內之通訊軟體LINE （下稱LINE）與洪啟文相互傳送如附表一所示訊息，邀約外 出談判。因洪啟文於前揭LINE訊息中表明其車上有槍枝，張 旭彬明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈 ，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央 主管機關之許可，不得無故持有，竟與吳豐雄共同基於持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意聯 絡，推由吳豐雄攜帶槍彈出面與洪啟文談判，吳豐雄即至房 間內取出裝有具有殺傷力之非制式衝鋒槍1支（含彈匣2個、 槍枝管制編號0000000000號，下稱A槍）及具有殺傷力之口 徑9x19mm制式子彈55顆（吳豐雄就非法寄藏非制式衝鋒槍部 分，已經原審判處罪刑，其僅就量刑上訴。）之黑色包包供 外出談判使用，張旭彬自該時起未經許可而共同持有前述槍 彈（然無證據足認張旭彬知悉吳豐雄所持槍枝類型為非制式 衝鋒槍）。吳豐雄隨後邀約對其攜帶槍彈不知情之江信寬、 游建勳離開○○○街00號，由江信寬駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車（下稱甲車）搭載吳豐雄、游建勳。吳豐雄另邀 約亦對其攜帶槍彈不知情之黃柏森、姜博文同行，由黃柏森 駕駛車號000-0000號自用小客車（下稱丙車）搭載姜博文， 依吳豐雄指示跟隨甲車行駛。於111年6月9日4時34分許，江 信寬依吳豐雄指示駛至臺南市○○區○○路0段0號之○○百貨○○○ 店（下稱○○百貨）前，黃柏森所駕駛丙車則停在甲車附近。 於111年6月9日4時37分許，洪啟文持具有殺傷力之奧地利GL OCK廠19型制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000 000號，下稱C槍）及具有殺傷力之口徑9x19mm制式子彈數顆 ，乘坐由不知情之楊智賢所駕駛之車牌號碼000-0000號自用 小客車（下稱乙車）抵達○○百貨前，當時乙車副駕駛座車窗 為開啟狀態，吳豐雄即從甲車副駕駛座拿取A槍下車走向乙 車，然未舉槍瞄準洪啟文，洪啟文率先持C槍擊中吳豐雄之 腹部，吳豐雄驟遭開槍擊中，為避免遭洪啟文繼續開槍射擊 ，單獨出於防衛洪啟文所為之不法侵害，基於殺人之犯意， 以超越正當防衛之必要程度，持A槍朝洪啟文接續射擊數槍 ，致洪啟文身中如附表二編號2至4所示之槍傷，其中附表二 編號3為最致命槍傷。楊智賢見狀，未幾即駕駛乙車搭載洪 啟文離去，惟吳豐雄仍持A槍以連發方式朝洪啟文之方向接
續射擊數槍，合計吳豐雄持A槍擊發共40槍（過程中更換1次 彈匣），適有巡邏警車行經該處，游建勳旋駕駛甲車搭載吳 豐雄及江信寬離去，並送吳豐雄至國立成功大學醫學院附設 醫院（下稱成大醫院）救治。而洪啟文經送往奇美醫療財團 法人奇美醫院（下稱奇美醫院）急救，仍因左肱骨及肋骨骨 折，氣管及右肺破裂大量血胸，於111年6月9日5時40分許死 亡。嗣上開醫院向警通報有槍傷患者，經警於吳豐雄身上扣 得剩餘制式子彈15顆，再循線調閱監視器影像，拘提張旭彬 、江信寬及游建勳到案，並自江信寬處扣得A槍（江信寬於 槍擊案發生後另行起意持有A槍槍彈部分，未據檢察官起訴 ，不在本案審理範圍），另在乙車上扣得C槍（彈匣內有制 式子彈10顆）。
二、案經盧嘉均訴由臺南市政府警察局歸仁分局（下稱歸仁分局 ）報告臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查 起訴及移送併辦。
理 由
甲、審理範圍
壹、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。又刑 事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上 訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為 論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部 分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。貳、查本件上訴人即被告吳豐雄（下稱被告吳豐雄）非法寄藏A 槍槍彈部分，業經原審判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣 （下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，經被 告吳豐雄不服原判決提起上訴，檢察官則並未就該部分提起 上訴。嗣被告吳豐雄於本院審判期日表明就此部分僅就原判 決科刑之部分提上訴，對於原判決認定之犯罪事實，及所引 用之證據及理由、適用法條、罪名及沒收均無不服也不要上 訴，檢察官、被告吳豐雄及其辯護人並均同意本院以原審認 定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎， 僅就科刑部分調查證據及辯論（見本院卷二第256頁）。依 據前述規定，本院就被告吳豐雄非法寄藏A槍槍彈部分，僅 就原判決科刑部分妥適與否進行審理，至於原判決其他部分
（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則非本院審理 範圍。
乙、有罪部分（被告吳豐雄殺人罪部分及被告張旭彬共同非法持 有槍彈部分）
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查關於證人即告訴人盧嘉均、證人即與被害人同車友人楊智 賢、證人即同案被告吳豐雄、江信寬、游建勳於警詢之陳述 ，屬於被告張旭彬以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據， 且無例外取得證據能力之情形，被告張旭彬及其辯護人復爭 執該證據之證據能力（見本院卷一第350至353頁），應無證 據能力，而不得作為本案認定被告張旭彬犯罪事實之依據。 但因被告吳豐雄及其辯護人並未爭執上開證人於警詢陳述之 證據能力，故依後述二之說明，得作為本案認定被告吳豐雄 犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查除前揭經被告張旭彬及其辯護人爭執證據能力部分 外，其餘本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官及全部 被告及其等之辯護人於本院審判期日，均同意有證據能力（ 見本院卷一第350至354頁），亦未於本案言詞辯論終結前具 狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時 之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀， 且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性 ，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。三、另本件卷內所存經引用之非供述證據部分，與本件待證事實 均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告張旭彬、吳豐雄就張旭彬於111年6月8日晚間與被害 人洪啟文發生口角爭執，之後吳豐雄在○○百貨前持A槍射擊 致洪啟文死亡等事實均不爭執，惟被告張旭彬矢口否認有何 共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈 犯行，辯稱：伊不知吳豐雄要攜帶槍彈去找洪啟文談判等語 ；被告吳豐雄亦矢口否認有何殺人犯意，並辯稱：其所為雖 造成洪啟文死亡，但伊下車時並未瞄準洪啟文或準備擊發，
是因遭洪啟文開槍擊中腹部，為防衛自己生命，始持A槍開 槍反擊，構成正當防衛，且未超越必要範圍，其所為應不罰 等語。
㈡經查：
⒈上開事實欄所載之事實（除前揭經被告張旭彬、吳豐雄爭執 部分外），均經張旭彬於警詢時及張旭彬、吳豐雄於偵查、 原審及本院審理時供述在卷，並有證人盧嘉均、楊智賢、江 信寬、游建勳於偵查、原審審理時之證述；奇美醫院111年6 月9日診斷證明書1份（見相驗卷第29頁）、臺南地檢署相驗 屍體證明書3份（見相驗卷第79、93、135頁）、臺南地檢署 檢驗報告書（見相驗卷第81至88頁）、相驗暨解剖照片（見 相驗卷第99至116頁）、法務部法醫研究所111年8月10日法 醫理字第11100042260號函暨所附解剖報告書暨鑑定報告書 （見相驗卷第119至134頁）；歸仁分局偵辦槍砲、殺人案關 聯圖（見偵1卷第23頁）、張旭彬之歸仁分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表及同意書（見偵1卷第113至119頁）、洪 啟文之歸仁分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據 （見偵1卷第121至127頁）、吳豐雄之歸仁分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品收據（見偵1卷第131至137頁） 、江信寬之歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押 物品收據（見偵1卷第139至145頁）；江信寬主動交付槍枝 之現場照片（見偵1卷第147至149頁）；張旭彬與洪啟文之L INE語音訊息紀錄擷圖與譯文【內容如附表一所示】（見偵1 卷第197至198頁）；成大醫院及奇美醫院急診入口監視器畫 面錄影擷圖及光碟（見偵1卷第199至210頁、見相驗卷後方 光碟存放袋內實物）；歸仁分局勘察「洪啟文遭槍擊死亡案 」槍枝照片（見偵1卷第215至218頁）、歸仁分局勘察「洪 啟文遭槍擊死亡案」現場照片（見偵1卷第219至251頁）、○ ○百貨監視器錄影畫面擷圖及光碟（見偵1卷第427至469頁、 偵4卷第523至545頁、見相驗卷後方光碟存放袋內實物）、 臺南地檢署檢察官勘驗筆錄（見偵5卷第141至143頁）、111 年6月9日○○○街00號與健康二街路口之監視器錄影畫面擷圖 及光碟（見偵2卷第195至261頁、相驗卷後方光碟存放袋內 實物）、臺南市政府警察局現場勘察採證報告暨勘察照片（ 見偵3卷第3至167頁）、吳豐雄之勘察採證同意書（見偵3卷 第172頁）、江信寬之勘察採證同意書（見偵3卷第173頁） 、游建勳之勘察採證同意書（見偵3卷第174頁）、刑事警察 局111年7月4日刑紋字第1110067468號鑑定書暨指紋卡片（ 見偵3卷第213至222頁）、刑事警察局111年6月30日刑鑑字 第1110067368號鑑定書（見偵3卷第223至225頁）、臺南市
政府警察局111年7月15日南市警鑑字第1110341282號鑑定書 （見偵3卷第227至233頁）、臺南市政府警察局刑事鑑識中 心現場證物清單（見偵3卷第235至241頁）、臺南市政府警 察局第四分局證物清單（見偵3卷第243至247頁）、臺南市 政府警察局刑案現場證物清單（見偵3卷第248、251頁）、 臺南市政府警察局現場證物清單（見3卷第249至250、252至 256頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵3卷第257至275頁 ）各1份；吳豐雄之成大醫院中文診斷證明書2份（見偵4卷 第7頁、警2卷第499頁）、刑事警察局111年7月15日刑鑑字 第1110071715號鑑定書（見偵4卷第261至264頁）、刑事警 察局111年7月15日刑鑑字第1110071712號鑑定書（見偵4卷 第265至268、429頁）、刑事警察局111年7月15日刑鑑字第1 110071703號鑑定書（見偵4卷第269至288、465頁）、刑事 警察局111年7月29日刑鑑字第1110071713號鑑定書（見偵4 卷第297至300、403頁）、刑事警察局111年7月29日刑鑑字 第1110071705號鑑定書（見偵4卷第301至304、417頁）、刑 事警察局111年7月29日刑鑑字第1110078671號鑑定書（見偵 4卷第305至308、423頁）、刑事警察局111年8月1日刑鑑字 第1110071794號鑑定書（見偵4卷第309至314、485頁）、刑 事警察局111年8月1日刑鑑字第1110071708號鑑定書（見偵4 卷第315至322、361頁）、刑事警察局111年8月17日刑鑑字 第1110500508號函（見偵4卷第337至339頁）各1份；歸仁分 局扣押物品清單7份（見偵4卷第341至345、363、405、467 、477至478頁）；原審法院111年度南院保槍字第51號扣押 物品清單5份（見原審1卷第101至110頁）；原審法院111年 度南院保管字第715號扣押物品清單2份（見原審1卷第111至 114頁）；扣案如附表三所示之物等在卷可證，上開事實， 首堪認定。
⒉被告張旭彬與吳豐雄間應具有持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，其辯稱不知情云云， 並無可採：
⑴被告張旭彬於警詢中供稱：大約凌晨2、3點因為我們喝酒醉 ，洪啟文跟我發生口角，我們在○○○街00號有互毆，後來洪 啟文要離開時，有跟我嗆說他車上都是東西，會再來找我， 然後就離開了，洪啟文離開○○○街後，有持續傳LINE給我嗆 說他在仁德交流道等我，車上都是東西要我過去輸贏，我跟 陳俊慶、江信寬繼續在○○○街泡茶，吳豐雄可能從江信寬那 邊得知剛剛發生了什麼事，就過來找我說要替我出面處理， 吳豐雄就拿我的手機把他的LINE傳給洪啟文，之後就跟江信 寬出門了。因為吳豐雄一直把我當成他的哥哥，他覺得這次
我受委屈，所以要幫我出面。吳豐雄帶著黑色包包過來找我 ，裡面應該就是槍等語（見偵1卷第26至30頁）。其於偵查 中供稱：吳豐雄可能從江信寬那邊得知剛剛發生了甚麼事， 就過來找我說要替我出面處理，吳豐雄就拿我的手機，把他 的LINE傳給洪啟文，之後就跟江信寬出門，吳豐雄帶著黑色 包包過來找我，裡面應該就是槍，一般來說黑色包包就不是 很正常，而且包包的外型也是長的，我印象中我有跟吳豐雄 說我與洪啟文雙方面都有喝酒，不要帶包包出門，我直覺包 包裡可能是槍械，111年6月9日4時36分許我有撥Facetime給 吳豐雄，叫他回來○○○街00號，不要去找洪啟文，因為朋友 勸，等酒醒後再談，我怕吳豐雄拿槍會出事。吳豐雄到○○○ 街00號時，有說要跟洪啟文談，我有看到吳豐雄帶黑色包包 ，但是沒有看到槍。針對如附表一編號1、2所示訊息，洪啟 文本身有在喬麻將，喬麻將是指會找人打麻將，他本身也是 有在用麻將，○○○街00號也是要做麻將場，所以收起來應該 是指看誰的麻將場收起來。針對如附表一編號7所示訊息， 洪啟文喝酒就有在講，飆國罵他車上都是東西，我就說喝酒 就喝酒，為何要起酒瘋。洪啟文說的機關就是指警察，東西 是指槍。這是社會上普遍的用語，喝酒的當中，洪啟文就說 他槍很多，所以我才知道他說的東西是指槍。（為何吳豐雄 會以你的手機傳送LINE語音訊息給洪啟文，說他馬上到？） 因為吳豐雄到○○○街00號後，不知道何人跟他說我與洪啟文 有口角，吳豐雄好像有約地方，但是吳豐雄的用意是大家都 是朋友，想要當公親要幫我與洪啟文協調。（吳豐雄有無說 要幫你處理你跟洪啟文之間的糾紛？）他有跟我說，我沒有 講話，當時我頭有點暈。吳豐雄的意思也只是要講一講而已 。事發後，在警察做筆錄時，警察說吳豐雄有帶包包，裡面 有槍，所以檢察官問我時，我才說那應該是槍，但是我實際 上沒有看到吳豐雄帶黑色包包，我不知道吳豐雄要代替我與 洪啟文見面，他們出門，或者有無帶包包，我都不知道，我 不知道吳豐雄有帶槍等語（見偵1卷第391至393頁、偵4卷第 474頁、偵2卷第511至516頁）。並於原審審理中具結證稱： 我沒有跟吳豐雄說我與洪啟文吵架，應該是江信寬跟吳豐雄 說的，吳豐雄到○○○街00號後，跟我說他要處理此事，他想 說大家都認識，講一講就好了，如附表一編號9所示訊息是 吳豐雄拿我的手機傳的，當時我跟吳豐雄一起在○○○街00號 等語（見原審2卷第71至75頁）。
⑵證人盧嘉均於原審審理中具結證稱：111年6月9日凌晨，當時 我在打牌，快打完要上廁所時聽到樓下有類似摔杯子的聲音 ，我就趕緊下樓，看到洪啟文跟張旭彬在吵架，在旁的朋友
叫我趕快把洪啟文載走，我就把洪啟文載走了，我在車上有 看到洪啟文跟張旭彬以LINE對話，通話過程「阿彬」有用LI NE說要見面，洪啟文也有回應他，後來洪啟文的LINE有陌生 好友打電話進來，我說「那不熟，不要加」，之後洪啟文有 加對方LINE好友，我記得洪啟文說「啊你『阿雄』喔？」，「 阿雄」說「對」，洪啟文說「沒有你的事情，你要幹嘛，你 要來攪局嗎？」，「阿雄」說「沒有辦法，『阿彬』是我老大 」，後來「阿雄」用視訊說他到我們那邊了，叫我老公一定 要去，不能不去，如果不來就漏氣，「阿雄」是用叫囂的語 氣；當天發生衝突時，「阿雄」不在場，我認為是「阿彬」 跟我老公發生衝突，才會叫「阿雄」去，我從五期要回家一 定會經過仁德交流道，但我當時要馬上開回家，我沒有停下 來等語（見原審2卷第22至42頁）。
⑶同案被告吳豐雄於偵查中具結證稱：江信寬在電話中告訴我 裡面有發生爭執，我才前往○○○街00號，我當下看到張旭彬 與洪啟文在電話中爭吵，我想幫忙處理，要調停不要吵架， 我有與洪啟文加LINE好友，因為洪啟文剛開始與張旭彬互嗆 ，洪啟文要跟張旭彬約輸贏，我只是要調停，之後從○○○街0 0號到歸仁圓環○○百貨間，我跟洪啟文有用LINE互嗆，我們 出發前，張旭彬有走出○○○街00號，照片（見偵2卷第225、2 27頁）中白衣人是張旭彬，我有聽到洪啟文在LINE裡面說要 輸贏，車上都是東西，東西就是槍，我記得洪啟文有打LINE 電話說要輸贏，洪啟文打LINE電話的對象是張旭彬，但當時 張旭彬有用擴音講，我知道洪啟文是在地的角頭，而且他在 電話中有説車子都是東西，他一定會有槍前往，我想說帶槍 要防備嚇唬對方等語。我與張旭彬認識20年了，交情不錯， 當天張旭彬的酒醉狀態是大小聲的狀況，不是爛醉不醒的狀 況；如附表一編號7所示訊息中，洪啟文所講「機關」應該 是警察，「東西」就是指槍，洪啟文先前就有說過，他講的 「東西」指的就是槍，我跟洪啟文之前有認識，與他喝酒， 他有說過他有東西，我問什麼東西，他說是槍；我之前說洪 啟文嗆輸贏應該是如附表一編號1所示訊息，我在○○○街00號 門口有聽到；當天我想說張旭彬酒醉，當和事佬幫他們排解 糾紛，我有跟張旭彬說你酒醉了，我過去就好，張旭彬當時 沒有說話，也不是沒有說話，但是他知道我出面去見洪啟文 ，並和解。我要更正我一開始的說法，我一開始說沒有人知 道我的想法，也沒有人要求我去跟洪啟文和解，是最一開始 的事，但是我要出發時我確實有跟張旭彬說到，我現在才會 說張旭彬知道和解的事（見偵4卷第214至218、552至568頁 ）。
⑷同案被告江信寬於偵查中具結證稱：（張旭彬是說吳豐雄可 能從你那邊知道發生何事，才找張旭彬說要替他出面處理， 之後才跟你出門？）是。張旭彬說的實在等語（見偵1卷第4 03頁）。（洪啟文離開○○○街00號後，張旭彬情緒如何？） 不能說怎麼樣，張旭彬在那邊冷靜情緒，他坐在那邊，沒有 講話等語（見偵2卷第471、472、482頁）。 ⑸依上所述，張旭彬與洪啟文在○○○街00號發生口角爭執時，洪 啟文即曾向張旭彬表示其車上有東西（即槍枝），會再來找 張旭彬，意即欲與張旭彬持槍火拼。參以如附表一所示訊息 ，張旭彬於洪啟文離開○○○街00號後，主動向洪啟文傳送訊 息，邀約見面談判（附表一編號1），洪啟文回訊稱接受張 旭彬之邀約，並表示「啊拎北收起來拎北就收起來，啊拎北 被你包起來拎北就包起來」（附表一編號2），言談中有欲 與張旭彬一決生死之意，張旭彬亦回訊稱半小時內在仁德交 流道下相等，其馬上過去（附表一編號3），顯示張旭彬當 時欲親自赴約。其後洪啟文再回訊表示「阿彬，我不會走啦 ，啊你如果不爽就叫機關的，整個車上都東西啦」、「多久 會到啦」（附表一編號7、8），是洪啟文再次向張旭彬強調 其車上有槍枝，並催促張旭彬到場。隨後吳豐雄持張旭彬之 手機傳送其LINE個人資料給洪啟文，並告知洪啟文其馬上到 場（附表一編號9、11）。又依張旭彬與吳豐雄之LINE對話 紀錄，吳豐雄多次稱呼張旭彬「大ㄟ」或「大欸」（見偵3卷 第310、315、319頁），且吳豐雄在與洪啟文對話時表明「 沒有辦法，『阿彬』是我老大」等語，足見吳豐雄與張旭彬交 情甚篤，其等之關係即為社會上之大哥、小弟關係，故吳豐 雄因張旭彬為其大哥關係，才會代替張旭彬出面赴約。另參 酌張旭彬前揭供述及盧嘉均、吳豐雄、江信寬前揭證述，張 旭彬當時雖有酒意，然非泥醉狀態，且張旭彬於洪啟文離開 ○○○街00號後，主動向洪啟文傳送訊息，邀約見面談判，又 在吳豐雄出發後確有於同日4時35分許、4時36分撥Facetime 給吳豐雄，各通話數十秒，有張旭彬扣案手機之數位鑑識資 料1份在卷可稽（見偵3卷第279頁），顯見張旭彬係主動邀 約並與洪啟文約定在仁德交流道見面談判，並清楚知悉吳豐 雄要代其出面赴約與洪啟文談判。據此，張旭彬與洪啟文發 生口角爭執後，相互嗆聲、言語挑釁，邀約見面談判，洪啟 文一再告知張旭彬其車上有槍枝，雙方當時劍拔弩張，衡情 張旭彬方面若要赴約，應不至於手無寸鐵，否則可能面臨生 命危險。張旭彬在吳豐雄表示欲代其與洪啟文見面後，除未 加以阻止，甚至認同由吳豐雄代其赴約處理與洪啟文之糾紛 ，足認張旭彬理應知悉且同意吳豐雄攜帶槍彈代其赴約。況
且，張旭彬曾於警詢、偵查中供稱其有看到吳豐雄帶黑色包 包，裡面應該就是槍，其怕吳豐雄拿槍會出事，所以撥Face time給吳豐雄等語，業如前述，更加證明張旭彬知悉且同意 吳豐雄攜帶槍彈代其赴約，是張旭彬與吳豐雄間應具有持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意聯 絡、行為分擔之事實，應堪認定。被告張旭彬上開所辯，尚 非可採。
⑹至吳豐雄固於原審審理中具結證稱：張旭彬沒有指示我出面 處理，他不知道我要出面去幫他處理，也不知道我要去找洪 啟文等語（見原審2卷第107至115頁）。惟其此部分證述顯 然與其前揭在偵查中證稱：我有跟張旭彬說你酒醉了，我過 去就好，張旭彬當時沒有說話，也不是沒有說話，但是他知 道我出面去見洪啟文等語，相互矛盾。又吳豐雄與張旭彬間 感情深厚，已如前述，且張旭彬在吳豐雄出發後有於同日4 時35分許、4時36分撥Facetime給吳豐雄，各通話數十秒， 有張旭彬扣案手機之數位鑑識資料1份可佐（見偵3卷第279 頁），足見其等因吳豐雄攜帶槍代張旭彬赴約一事而相互聯 繫，至吳豐雄於偵查及原審審理中，就其是否有在開槍前接 到張旭彬所撥打之Facetime乙節，說詞前後矛盾，反覆不一 ，足認其證述顯有偏袒張旭彬之虞，無從採為對張旭彬有利 之認定。
⑺按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部 責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行 為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所 知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年 台上字第1060號判決先例意旨參照）。公訴意旨固認為張旭 彬與吳豐雄間應具有持有非制式衝鋒槍之犯意聯絡，然依本 件卷內證據，尚不足以認定吳豐雄在○○○街00號時有將A槍自 黑色背包取出，亦不足以推論吳豐雄有告知張旭彬其持有之 槍枝類型為何，難認張旭彬知悉吳豐雄所持槍枝類型為非制 式衝鋒槍，自僅能就張旭彬所知之程度（即與吳豐雄共同持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈），令 其負責，而無從就張旭彬論以持有非制式衝鋒槍之共同正犯 ，併予說明。
⒊被告吳豐雄持A槍殺害洪啟文，雖可認係正當防衛，但因防衛 過當，自仍應負殺人罪責，其辯稱防衛並未超越必要範圍應 不罰云云，亦無可採：
⑴按殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外 顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實 施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌
當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、 行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為 當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否 猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用 力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查槍械之殺傷 力極大，直接對人體射擊子彈足以戕害生命，為公眾週知之 事，被告持具有殺傷力之非制式衝鋒槍，乃致命性危險武器 ，以連發方式朝人體射擊，極易造成死亡之結果，為一般人 所明知，吳豐雄既持有A槍、子彈，對上情自無不知之理， 其遭洪啟文槍擊後，竟持A槍以連發方式朝當時坐於副駕駛 座且車窗開啟之洪啟文射擊40槍，是被告吳豐雄主觀上具有 殺人之故意甚明。
⑵按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰。但防衛行為過當，得減輕或免除其刑，刑法第23條 定有明文。復按刑法上正當防衛，祇以出於防衛權利而對於 現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大 小與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為超過必要 程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為；刑法 上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛 過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越 必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者 之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊 行為，是否出於必要以定之（最高法院63年度台上字第2104 號判決意旨參照）。經查，參酌被告吳豐雄之供述及以下證 人之證述，可知案發當時洪啟文有對吳豐雄開槍： ①被告吳豐雄於警詢供稱：洪啟文被他朋友開著乙車載來，洪 啟文坐在副駕駛座，車窗打開，後來乙車往前開，我就下車 站在甲車副駕駛座門邊，這時我看到洪啟文左手拿著1把槍 ，我這時有跟洪啟文說：「財哥，看事情怎麼處理，我們處 理一下」，結果洪啟文一直用髒話罵我，我就下車並用右手 拿著衝鋒槍，繞到我們車子後方，右手拿衝鋒槍，準備走到 乙車旁跟洪啟文對話，可是洪啟文突然就開槍了，我出於防 衛才開槍還擊，○○百貨監視器畫面中我向後傾斜及左腳抬起 就是中槍後的動作，我一開始衝鋒槍是轉在單發的旋鈕上， 我中槍後我才回擊，可是洪啟文還是持續開槍，我只好把衝 鋒槍轉到連發的旋鈕，才變成連發還擊等語（見偵4卷第11 、14頁）。其於偵查中供稱：在○○百貨當時，我在車上把彈 匣裝到槍裡面，一開始我下來，我沒有帶槍出來，我是看到 洪啟文有拿槍，我才拿槍。一開始我下車時，跟洪啟文對罵 ，我跟他說張旭彬的事要講清楚，他就對我開槍，所以我才
對洪啟文開槍。我是左腰中槍，當時我先中槍後，才回擊， 我的衝鋒槍從單發後來改成連發模式，因為我中槍後，洪啟 文一直朝我們開槍，我才一邊打一邊後退，我記得連發鍵在 扳機旁；洪啟文的窗戶放下來，他叫我雄仔且他手上拿著槍 ，我說我們好好講，我才會拿著槍下車，我說財哥有事情好 好講，我說我來這是要把事情好好講的，不是要來吵架的， 洪啟文可能是有看到我拿槍，就直接朝我開槍，我反擊，我 們二個就拿槍射擊，但是我的目的是要嚇阻洪啟文，我中槍 後，洪啟文一直拿槍射擊，我才會拿槍反擊等語（見偵4卷 第210至212、562至563頁）。
②同案被告江信寬於偵查中具結證稱：當時我發現有一臺車過 來，他有拉下車窗，我聽到洪啟文叫吳豐雄過去，一瞬間看 到洪啟文有拿槍出來，我聽到碰，我馬上頭往下趴，後來的 情形我也不知道等語（偵2卷第478至479、482頁）；另於原 審審理中具結證稱：據我所知是洪啟文先開槍，是吳豐雄下 車後，洪啟文才開槍，聽到槍聲之後我趴下，之後我不知道 發生什麼事情，我腦袋已經空白了，我在甲車後座有看到洪 啟文的乙車從後面慢慢行駛過來，洪啟文有搖下車窗，我看 到他手上有拿槍，之後吳豐雄從甲車副駕駛座拿槍，洪啟文 有跟吳豐雄說話，我沒有聽清楚他們說什麼，講完話就有聽 到槍聲等語（見原審2卷第144至169頁）。 ③同案被告游建勳於偵查中具結證稱：我記得遠遠的地方就有 一臺車開很慢地過來我們這邊，我覺得這不是正常行駛的車 ，雖然奇怪但我不確定有沒有跟江信寬、吳豐雄說這一件事 ，我有想說是不是我們要等的人來了，後來吳豐雄就下車。 該車車窗很黑，後來開過來，接近我們車的範圍有搖下車窗 ，有看到一個人拿著一把槍，有開一槍，後來我嚇到，我上 半身往副駕駛座趴下等語（見偵2卷第497、498、501頁）； 另於原審審理中具結證稱：我有看到黑色BMW的人有掏槍出 來，對方的槍是先指我這邊，指過來時我有先趴下，但我有 聽到槍聲，槍聲是從那個位置傳出來的等語（見原審2卷第1 81至182頁）。
④證人楊智賢於原審審理中具結證稱：我駕駛乙車到歸仁圓環 後，停在甲車旁邊，洪啟文有跟吳豐雄打招呼，「財哥」叫 一聲「阿雄」，對方也有叫他一聲「財哥」，我看到吳豐雄 從甲車副駕駛座走過來時，我開始滑手機，後來就聽到槍聲 ，我聽到槍聲立刻排檔要離開現場，我不知道是何人先開槍 ，洪啟文是坐在乙車副駕駛座對吳豐雄開槍等語（見原審2 卷第45至63頁）。
⑶再觀之○○百貨前監視器畫面顯示：
編號 時間（111年6月9日） 畫面內容 畫面出處 1 04：37：09 乙車從圓環靠近○○百貨，甲車目前無動靜。 見偵1卷第441頁 2 04：37：14 乙車停車在甲車左後方，甲車無動靜。 見偵1卷第443頁 3 04：37：45 乙車開始緩慢向前移動。 見偵1卷第445頁 4 04：34：49 乙車向前移動中，甲車副駕駛座車門打開。 見偵1卷第447頁 5 04：37：52 乙車緩慢向前，車頭已稍微稍過甲車，乙車副駕駛座（洪啟文乘坐）車窗開，亮光為手機螢幕，吳豐雄開門下車。 見偵1卷第449頁 6 04：37：58 乙車停止，乙車副駕駛座車窗開（可見手機螢幕亮），吳豐雄持續向後移動下車（吳豐雄雙手在甲車副駕駛座拿東西）。 見偵1卷第451頁 7 04：38：02 吳豐雄繞到甲車後方走出（往乙車）。 見偵1卷第453頁 8 04：38：02 乙車副駕駛座（洪啟文處）閃現火光，吳豐雄從甲車車後走出，右手提槍尚未舉起（槍口朝下）。 見偵1卷第455頁、見偵4卷第523頁 9 04：38：03 吳豐雄身體突然向後，左腳抬起，右手持衝鋒槍射擊。 見偵1卷第457頁、見偵4卷第525頁 10 04：38：04 吳豐雄走到乙車車側（約B柱位置），持續持槍掃射。 見偵1卷第459頁、見偵4卷第527頁 11 04：38：05 吳豐雄持續開槍，並退後至甲車後方。 見偵1卷第461頁、見偵4卷第529頁 12 04：38：14 乙車微向後退，吳豐雄位置仍為甲車後方。 見偵1卷第463頁 13 04：38：19 乙車駛離，吳豐雄拉槍機上膛（換彈匣須重新上膛）。 見偵1卷第465頁 14 04：38：20 乙車駛離，吳豐雄持槍繼續掃射。 見偵1卷第467頁 15 04：38：30 吳豐雄上車並加速駛離。 見偵1卷第469頁 ⑷綜合上述證據可知，洪啟文搭乘乙車抵達○○百貨後，吳豐雄 即自甲車副駕駛座取出A槍，惟吳豐雄從甲車後方走出往乙 車前進時，僅以右手提槍而未舉起（槍口朝下）。衡酌吳豐 雄當時或可猜測洪啟文手上有槍，隨時可能朝其開槍射擊， 仍在未穿防彈衣，且無任何遮蔽物可供掩護之情況下，朝洪 啟文走去，未先舉槍瞄準洪啟文，足見吳豐雄當時打算先與 洪啟文談判，未事先決定要開槍，因洪啟文率先持C槍朝吳 豐雄射擊，射中吳豐雄之腹部【致吳豐雄受有腹部穿刺傷併 小腸及橫結腸穿孔、腸繫膜出血併休克等傷害，有成大醫院 中文診斷證明書可參（見偵4卷第7頁）】，吳豐雄始持A槍 反擊。考量吳豐雄雖已身中1槍，因可能遭洪啟文繼續開槍 射擊而處於危險中，受生命、身體法益侵害狀態仍繼續，核 屬現在不法之侵害無誤，吳豐雄當時處於此不法侵害期間， 基於防衛自己生命、身體安全之目的，持A槍對洪啟文擊發 ，其所採取之措施，應屬排除不法侵害之正當防衛行為。 ⑸然被告吳豐雄所持A槍為非制式衝鋒槍，火力強大，為一般人 普遍知悉之事，洪啟文對吳豐雄射擊後，吳豐雄持A槍對洪 啟文以單發方式射擊，應已足以排除洪啟文所為之侵害。惟 吳豐雄竟以連發方式朝洪啟文接續射擊數槍，使洪啟文身中