臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上更二字第53號
上 訴 人 甲○○ 住○○市○○區○○路0000號
參 加 人 乙○○
上 二 人
訴訟代理人 張績寶律師
複 代理 人 洪玉珍
參 加 人 丙○○
訴訟代理人 陳保源律師
被 上訴 人 祭祀公業○○
0000000000000000
兼
法定代理人 丁○○
上 二 人
訴訟代理人 王有民律師
複 代理 人 曾澤宏律師
上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於
中華民國107年3月7日臺灣臺中地方法院106年度訴字第818號第
一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於113年6
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，確認祭祀公業○○與丁○○間於民國101年12月7日至民國106年6月12日之管理權亦不存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人丁○○均為被上訴人祭祀公業○○（ 下稱系爭公業）之派下員。訴外人臺中市○○區公所（下稱○○ 區公所）於民國100年2月16日核發系爭公業派下全員證明書 （列31名），丁○○於同年月21日以其於同年月18日經附表編 號14、17至32號所示派下員計17人書面同意（下合稱100年 同意書）選任為管理人，申請○○區公所備查。惟當時派下員 至少36人，且訴外人即附表編號32號所示派下員○○○早已死 亡，訴外人即附表編號17至19、21號所示派下員○○○、○○○、 ○○○（下合稱○○○等3人）、○○○之同意書（下各稱○○○等3人、 ○○○100年同意書）亦非真正；丁○○雖於101年12月7日向臺灣
臺中地方法院（下稱臺中地院）補提附表編號33、34、35號 所示派下員之管理人選任同意書計3份（下合稱101年同意書 ），不生補正效力，即令加計101年同意書，同意人數仍未 過半。又丁○○於106年6月14日固另提出附表編號14、15、17 至31、33、34之1、35、36號所示派下員之同意書計21份（ 下合稱106年同意書），惟當時派下員至少42人，○○○等3人 及訴外人即附表編號36號所示派下員○○○之同意書（下各稱○ ○○等3人、○○○106年同意書）亦非真正，丁○○未經過半數派 下員同意選任為管理人。爰求為確認丁○○自101年12月7日起 與系爭公業間管理權不存在之判決（原審判決確認丁○○與系 爭公業間自100年2月18日起至101年12月6日止之管理權不存 在，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服， 提起上訴。至被上訴人敗訴部分未據上訴，已告確定）。並 上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡確認系爭公業與丁 ○○間自101年12月7日起之管理權亦不存在。二、參加人陳述：丁○○為達處分系爭公業土地之目的，刻意排除 訴外人即附表編號4、5、10、11、16號所示○○○、○○○、○○○ 、○○○（下合稱○○○等4人）、○○○等女性派下員之派下權、提 出已亡故○○○之同意書、允許○○○等3人互相代簽同意書及允 諾給付出售土地回扣予特定派下員，復未經召開派下員會議 即以低價賤賣系爭公業名下土地，且利誘派下員出具同意書 ，違反權利濫用禁止原則，基於誠信原則，不生選任管理人 效力等語。
三、被上訴人則以：○○○於109年12月9日始經法院判決確定派下 權存在，在此之前不應計入派下現員人數。而○○○等4人或訴 外人即附表編號4之1至4之3號所示○○○子女○○○、○○○、○○○（ 下合稱○○○等3人）未共同承擔祭祀，亦不得列為派下員。次 附表編號14、17至31、33、34、35號所示派下員已先後於10 0年2月18日、000年00月0日出具同意書選任丁○○為管理人， 丁○○業經過半數派下員同意選任為管理人。又系爭公業於10 6年間重新選任管理人，由附表編號14、15、17至31、33、3 4之1、35、36號所示派下員計21人出具106年同意書選任丁○ ○為管理人，故丁○○自106年5月6日起亦經過半數派下員同意 再次選任為管理人等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回 。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第168至171、173頁）： ㈠系爭公業係由訴外人○○○、○○○、○○於日據時期所設立，房份 各3分之1。上開3人死亡後，子孫分別繼承房份，惟未再依 法召開派下員大會改選管理人。系爭公業未為法人登記。 ㈡上訴人為○○○房下子孫，丁○○為○○房下子孫。兩造不爭執附表
編號1至3、6至9、12、12之1至12之5、13、13之1、14至32 、32之1、33、34、34之1、35、36號所示之人為系爭公業派 下員。
㈢丁○○於99年11月15日檢具推舉書、沿革、不動產清冊、不動 產證明文件、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現 員名冊（列31名），向○○區公所申請派下全員證明書，經該 所於100年2月16日核發派下全員證明書。嗣丁○○於同年月21 日檢具日期均為同年月18日、簽署人載為附表編號14、17至 32號所示派下員、並表彰選任丁○○為管理人之選任同意書計 17份（即100年同意書。其中○○○之同意書非屬真正，應予剔 除），向○○區公所申請備查，經該區公所於同年月23日准予 備查。
㈣丁○○於訴外人○○○、○○○與被上訴人間最高法院104年度台上字 第1153號確認祭祀公業管理權不存在事件（下稱另案管理權 事件）中，曾向該事件第一審法院提出日期均為101年12月7 日，簽署人為附表編號33、34、35號所示派下員之管理人選 任同意書計3份（即101年同意書）。
㈤丁○○於106年6月14日，於原審提出簽署人載為附表編號14、1 5、17至31、33、34之1、35、36號所示派下員之同意書計21 份（即106年同意書），內容均記載「立書人係祭祀公業○○ 派下員，茲同意本公業現任管理人丁○○，繼續擔任本公業管 理人…」。
㈥附表編號16號所示○○○（為訴外人○○○養女，○○○為○○○之長子 ，於24年1月20日死亡）前對系爭公業訴請確認派下權存在 ，經第一審法院判決○○○敗訴，第二審法院廢棄改判確認○○○ 之派下權存在，系爭公業提起第三審上訴，經最高法院於10 9年12月9日以109年度台上字第2050號判決駁回上訴確定。 ㈦訴外人○○○（於98年7月7日死亡）為○○○之長孫，其除育有訴 外人○○○、甲○○、○○○（即附表編號1至3號所示派下員）外， 尚有附表編號4、5號所示長女○○○、次女○○○。嗣○○○於103年 9月7日死亡，附表編號4之1至4之3號所示○○○等3人為○○○之 子女。
㈧訴外人○○○（於98年11月15日死亡）為○○○之四孫，其除育有 乙○○（即附表編號9號所示派下員）外，尚有附表編號10、1 1號所示長女○○○、次女○○○。
㈨系爭公業於100年2月18日之派下員至少有31名（即附表編號1 至3、6至9、12、13、14、15、17至31、32之1、33、34、35 、36號所示之人）；於101年12月7日之派下員至少有31名（ 即附表編號1至3、6至9、12、13之1、14、15、17至31、32 之1、33、34、35、36號所示之人）。至上開日期之派下員
是否尚應計入○○○、○○○等4人而應為36名，兩造有爭執。 ㈩系爭公業於106年3月9日至110年10月6日更一審言詞辯論終結 時止，其派下員至少有35名（即附表編號1至3、6至9、12之 1至12之5、13之1、14、15、17至31、32之1、33、34之1、3 5、36號所示之人）。至是日派下員是否尚應計入○○○、○○○ 等3人、○○○、○○○、○○○而應為42名，兩造有爭執。五、本院之判斷：
㈠系爭公業於100年2月18日、101年12月7日之派下員均為36名 ；於106年3月9日至110年10月6日之派下員為39名： ⒈按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含 養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員 ；本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼 承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，96年 12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項 、第2項前段、第5條各有明文。是祭祀公業條例施行前已存 在之祭祀公業，倘其派下員之繼承事實發生在該條例施行前 ，派下員身分之取得應適用同條例第4條規定；如於該條例 施行後，派下員始發生繼承事實，派下員身分之取得則應適 用同條例第5條規定，首予敘明。
⒉○○○為系爭公業之派下員，於109年12月9日前應計入派下現員 人數：
⑴按祭祀公業以祭祀祖先為目的，無論係親生或收養之繼承人 ，倘已盡其祭祀祖先之義務，均應得為派下員。是祭祀公業 條例第4條第2項關於派下員無同條第1項之男系子孫時，其 未出嫁女子得為派下員之規定，該所稱之「女子」，自不限 於親生女兒，養女亦包括在內。又按派下權之繼承，因派下 員死亡而開始，繼承人是否因繼承取得派下權，當以派下員 死亡發生繼承事實之時點定之。則派下員死亡時，因無男系 子孫，由其未出嫁之女或養女因繼承而取得派下權，女子其 後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約 另有規定，原取得之派下權，不因出嫁而喪失（最高法院10 9年度台上字第2050號判決意旨參照）。
⑵查系爭公業於祭祀公業條例施行前即存在，且無規約，有○○ 區公所106年5月3日太區民字第1060012376號函暨所附系爭 公業沿革說明可稽（見原審卷一第97至98頁）。次○○○為○○○ 之長子，於祭祀公業條例施行前之24年1月20日死亡，已如 前述。而○○○死亡時無男系子孫，僅由養女○○○繼為戶長，○○ ○俟37年12月5日始結婚等情，亦有系爭公業派下全員系統表 （見原審卷一第30頁）、戶籍登記簿（見原審卷三第43頁）
、戶籍謄本（見原審卷三第46頁）可佐。據此，○○○於24年1 月20日○○○死亡時，既尚未出嫁，依祭祀公業條例第4條第2 項規定，即因繼承取得系爭公業之派下權，自應計入派下現 員人數。被上訴人雖抗辯：○○○迄於106年11月2日始提出確 認派下權存在訴訟，於109年12月9日方經判決確定派下權存 在，伊於此之前不知○○○為派下員，無從將其加計至派下現 員人數云云（見本院卷三第59頁）。然派下員身分之有無， 不以經訴訟確認為要，亦不因其他派下員事實上是否知悉該 人同為派下員，即影響派下現員人數之計算。被上訴人所辯 前詞，無可憑採。
⒊○○○等4人為系爭公業之派下員。然○○○死亡後，○○○等3人未共 同承擔祭祀，並非派下員：
⑴按祭祀公業條例第5條所謂共同承擔祭祀，係指具有參與祭祀 活動及共同負擔祭祀經費之事實者而言。而繼承人有無共同 承擔祭祀，應依具體事實認定之（最高法院112年度台上字 第553號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條前段 規定自明。是派下員於祭祀公業條例施行後死亡，主張派下 員之繼承人有共同承擔祭祀而取得派下員身分者，自應舉證 證明。
⑵○○○、○○○依序為○○○之長孫、四孫，於祭祀公業條例施行後之 98年間死亡，而○○○、○○○為○○○之女，○○○、○○○為○○○之女， 已如前述。又上訴人主張○○○等4人有共同承擔祭祀等語，為 被上訴人否認。查：
①證人○○○於另案管理權事件一審證稱：伊之祖先為○○，祖父為 ○○。臺中地院101年度訴字第804號卷（下稱804號卷）一第2 62至263頁所示照片係伊之家族墓，○○之骨灰有埋在該家族 墓裡面。家族墓園每年在清明節左右都有去祭祀。從伊懂事 以來，系爭公業除了掃墓之祭祀外，沒有其他祭祀儀式等語 （見804號卷二第9頁背面至10頁，原審卷三第94頁，本院卷 二第418至419頁）；證人○○○於另案管理權事件一審證述： 伊父親○○○過世前後，伊有參加系爭公業之祭祀事宜，拜拜 就是祭祀。伊父親生前說，大概每年清明節早上8、9點在墓 地集合，伊要準備金紙及祭品，且伊也有準備菜碗，在伊父 親生前伊兩姊妹就會這樣準備。伊父親過世後，伊仍有像之 前一樣於清明節回去祭拜，因伊夫家只有過年祭祖，清明節 不祭祖等語（見804號卷一第226頁背面至227頁背面，本院 卷二第60至62頁）；證人○○○於另案管理權事件一審證以： 伊父親○○○過世前後，伊有參與系爭公業之祭祀事宜，每年 清明節伊與○○○都會準備一些祭祀物品如菜碗及金紙，父親
生前也交代伊金紙要多燒一點；伊參加祭拜之墓地，即為80 4號卷一第262至263頁照片所示。父親過世後，伊每年仍有 去拜，○○○會載伊一起去祭拜。○○○是伊堂妹，伊每年去拜時 都有看到○○○有去等語（見804號卷一第251至251頁背面，本 院卷二第67頁）；證人○○○於另案管理權事件一審證稱：伊 於○○○死亡後，有參與關於系爭公業之祭祀事宜；從小爺爺 就教導伊一些家族緣由，也有拿族譜給伊看，每個人要祭祀 要準備自己之金紙，至於是否準備祭品看個人心意；伊的習 慣會準備金紙及鮮花，有時會準備水果。祭祀是在清明節當 天，全部男女子孫均會到場；伊這一代有十幾個人，因為祭 祀地點不是很大，故都是分批祭祀等語（見804號卷一第225 至226頁，本院卷二第57至59頁），此經本院調取另案管理 權事件全卷核閱無誤。參以○○○、○○○所指祭拜墓地之墓碑乃 撰刻「林氏歷代佳城」，有另案管理權事件卷附照片可憑（ 見804號卷一第262至263頁）。足見○○○等4人於○○○、○○○死 亡後，確有於清明節至林氏家族墓地掃墓，以此方式參與系 爭公業之祭祀活動及負擔祭祀經費，自屬系爭公業之派下員 。
②被上訴人固抗辯：○○○等4人應僅係祭拜自己這房祖先，未共 同承擔祭祀云云（見本院卷一第106頁，本院卷二第430頁） 。然此與○○○、○○○、○○○、○○○所證前詞不符。況依被上訴人 自述：系爭公業沒有由三大房共同祭拜之祭拜儀式，被上訴 人亦未曾通知三大房各房子弟共同參與祭拜儀式，因各房都 是祭拜自己的祖先等語（見本院卷二第386、430頁），亦無 從否定○○○等4人係藉由至林氏家族墓地掃墓之方式，一併祭 祀○○而共同承擔系爭公業祭祀活動之事實。被上訴人所辯前 詞，殊非可取。
③被上訴人雖又抗辯：○○○等4人未曾提起確認派下權訴訟，不 能僅以渠等於另案管理權事件之證詞認有派下權存在云云（ 見本院卷三第58頁）。然派下員身分之有無，不以經訴訟確 認為要，業如前述。被上訴人上揭辯詞，要難憑採。 ⑶至上訴人主張○○○於103年9月7日死亡後，○○○等3人亦有共同 承擔祭祀，應為派下員云云，惟為被上訴人否認。查： ①○○○等3人固為○○○之子女，而為其繼承人。惟依○○○於另案管 理權事件一審證述：伊於75年結婚，有3個小孩。清明節回 來祭祀時，有時伊會帶1個或2個小孩回來祭祀，最小的都會 跟伊。長大20歲以後就沒有帶了等語（見804號卷一第227至 227頁背面，本院卷二第61至62頁），僅可知○○○等3人於○○○ 死亡前，曾在幼時隨○○○參與祭祀活動，不足憑以認定渠等 於○○○死亡後，亦有共同承擔祭祀之情形。上訴人執此主張○
○○等3人有祭拜事實云云（見本院107年度上字第240號卷〈下 稱240號卷〉第46頁背面、72頁，本院卷三第168至169頁）， 殊難為上訴人有利之認定。
②參加人雖主張：被上訴人於112年10月24日民事答辯狀自認○○ ○等3人為派下現員。兩造於同年月30日準備程序期日，就○○ ○死亡後，其派下權由○○○等3人繼承，○○○之配偶○○○未繼承 派下權乙事，亦同意不再爭執云云（見本院卷一第334至335 頁，本院卷三第118至121頁）。然依上開答辯狀記載：「縱 然認為○○○具有派下員…，○○○之配偶○○○則無論有無共同承擔 祭祀，均不能認因繼承成為派下員，…僅有○○○之直系血親卑 親屬即○○○、○○○、○○○等3人有共同承擔祭祀之事實存在時而 得繼承派下員…」（見本院卷一第107頁），可見被上訴人係 抗辯○○○等3人須有共同承擔祭祀之事實存在，方能繼承○○○ 之派下權，不因被上訴人在該書狀另備位抗辯假設加計○○○ 之繼承人○○○等3人，000年0月間派下現員為41人，丁○○仍經 過半數派下員選任（見本院卷一第108頁），遽謂被上訴人 自認○○○等3人為派下員，遑論被上訴人於原審、前審皆一再 抗辯○○○等3人未共同承擔祭祀，不得列為派下員（見原審卷 二第172頁背面，原審卷三第130頁背面，240號卷第150頁背 面至第151頁，本院109年度上更一字第31號卷〈下稱更一審 卷〉一第102、134頁）。次前揭準備程序期日僅「上訴人」 及「參加人」表明不再主張訴外人即○○○之配偶○○○亦應繼承 其派下權，被上訴人並未就此有何表示，此觀該日準備程序 筆錄自明（見本院卷一第115頁）。參加人所陳前詞，已有 誤會。再者，○○○等3人為○○○之子女，○○○之派下權原應由渠 等繼承，惟渠等若無依祭祀公業條例第5條規定共同承擔祭 祀，仍無從取得派下員身分。被上訴人既否認○○○等3人為派 下員，自不能僅因被上訴人就倘○○○有派下權時，其派下權 應由○○○等3人繼承一節表示不予爭執（見本院卷二第170、1 73頁），即推謂被上訴人亦不爭執○○○等3人有共同參與祭祀 之事實。參加人上開主張，並不可採。
③上訴人固又主張：被上訴人應舉反證證明○○○等3人曾出具書 面明確表示不願共同承擔祭祀，並由管理人、派下員或利害 關係人在派下系統表切結註記不列入派下現員名冊，否則應 推定○○○等3人為派下員云云（見原審卷三第10至10頁背面、 141頁背面，240號卷第72頁背面至73、160至161頁）；參加 人復主張：若認○○○等3人應先舉證證明有共同承擔祭祀事實 ，有違男女平等、公平原則及誠信原則云云（見本院卷三第 123至133頁）。惟繼承人有無共同承擔祭祀，應依具體事實 認定，已如前述。縱令○○○等3人未曾出具書面表示不願共同
承擔祭祀，亦無從反推渠等即有參與祭祀活動或共同負擔祭 祀經費。且派下員繼承事實發生於祭祀公業條例施行後，即 應一體適用該條例第5條規定判斷是否取得派下權，不因派 下員性別而有不同，自難謂責令主張派下權存在者應舉證證 明繼承人有共同承擔祭祀之積極事實，有何違反男女平等、 公平原則或誠信原則可言。至上訴人援引內政部104年9月11 日台內民字第1041104456號函、參加人援引最高法院106年 度台上字第2102號判決所持見解為佐（見原審卷三第38頁， 本院卷三第123、137至139頁）。然行政機關依其職掌就有 關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依 其獨立確信之判斷，認定事實並適用法律（最高法院112年 度台上字第1377號裁定、101年度台上字第1620號判決意旨 參照）。則本院自不受上載內政部函文見解之拘束。另最高 法院106年度台上字第2102號判決所涉基礎事實與本件要有 不同，自亦無從攀附。是上訴人及參加人所陳前詞，容難採 取。
④此外，上訴人並未提出其他證據證明○○○等3人於○○○死亡而發 生繼承事實後，仍有參與系爭公業之祭祀活動或共同負擔祭 祀經費，依前說明，即無從認○○○等3人為系爭公業之派下員 。
⒋綜上，○○○、○○○等4人均應計入系爭公業之派下現員人數，是 系爭公業於100年2月18日、101年12月7日之派下員均為36名 。又○○○於103年9月7日死亡後，○○○等3人未共同承擔祭祀而 未取得系爭公業派下員之身分，是系爭公業於106年3月9日 至110年10月6日之派下員為39名。
㈡丁○○自106年6月13日起對系爭公業有管理權存在： ⒈按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定 或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意 ，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。而祭祀公業於登記 為法人前，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理， 除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅 須取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議 決之形式為必要（最高法院109年度台上字第506號判決意旨 參照）。且依同條例第16條第1項、第3項規定，既允許對祭 祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許派下現員 於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人之理（最高 法院104年度台上字第1153號判決意旨參照）。又派下員以 過半數同意選任或解任管理人，性質上為多數派下員以平行 一致意思表示所成立之合同行為（或共同行為），有拘束全 體派下員之效力。派下員以出具同意書方式選任管理人者，
屬非對話而為意思表示，除規約另有規定外，於出具同意書 之派下員人數超過半數，且達於過半數之最後一份同意書達 到祭祀公業或該被選任之管理人時，同意選任之合同行為即 已成立生效。又於同意選任之合同行為成立生效後，基於合 同行為係由多數派下員相同內容之意思表示趨於一致而成立 ，若許單一派下員於合同行為成立後任意撤回意思表示，將 使該合同行為之效力隨時處於浮動狀態，致法律關係不安定 ，有害交易安全，亦背於團體法多數決之法理；況參酌民法 第95條第1項但書所定非對話之意思表示，其撤回之通知須 同時或先時到達，始生撤回意思表示效力之意旨，應認於同 意選任之合同行為已成立生效後，各派下員即不得再撤回同 意選任之意思表示，苟變更心意不欲委任該管理人，應循解 任方式為之，且依祭祀公業條例第16條第4項規定，須獲過 半數派下現員之同意，始生解任效力。
⒉○○○100年同意書應予剔除：
⑴上訴人主張○○○100年同意書實為訴外人○○○簽立等情，為被上 訴人所不爭執（見本院卷一第118頁）。而證人○○○於臺灣臺 中地方檢察署（下稱臺中地檢署）107年度偵續字第77號丁○ ○所涉背信等案件（下稱刑案）偵訊時證述：99年間找不到○ ○○，伊即代替○○○簽同意書等語（見臺中地檢署107年度偵續 字第77號卷二第509頁，更一審卷二第29頁），業經本院調 取刑案全卷核閱無誤，則○○○有無授權○○○簽立○○○100年同意 書，顯屬有疑。又上訴人否認○○○100年同意書所蓋用「○○○ 」印文之真正（見本院卷二第428頁），該印文亦非○○○之印 鑑章，此觀印鑑證明即明（見更一審卷一第288頁）；被上 訴人復未舉證證明印文之真正，亦無從推謂○○○100年同意書 係經本人授權簽立。此外，被上訴人並未提出任何證據，證 明○○○於100年2月18日確有經○○○授權簽立○○○100年同意書（ 見本院卷二第175頁），自難認該同意書為真正。被上訴人 泛詞抗辯：○○○為○○○胞弟，且○○○於000年0月間仍有出具同 意書選任丁○○為管理人，故○○○100年同意書應係出自○○○本 意云云（見本院卷三第64至65頁），顯無可取。 ⑵被上訴人固又抗辯：○○○於000年0月間簽立同意書，同意丁○○ 繼續擔任管理人，已事後承認○○○之無權代理行為，○○○100 年同意書應溯及生效云云（見本院卷三第65頁）。查○○○於1 06年4月5日簽立同意書（即106年同意書之一），記載「茲 同意本公業現任管理人丁○○，繼續擔任本公業管理人」，固 有該同意書可稽（見原審卷一第147頁）。然上開內容並無 隻字提及○○○100年同意書或○○○之代簽行為，要難遽謂有何 事後承認之意。且選任管理人本不以經派下員「全體」同意
為要，縱○○○於106年4月5日前未曾同意由丁○○任管理人，丁 ○○仍得因其他派下員過半數同意選任為管理人，亦無從徒以 ○○○簽署之106年同意書使用「同意現任管理人」、「繼續擔 任管理人」等字詞，率認其係事後承認○○○有權代簽○○○100 年同意書。被上訴人所辯前詞，殊難憑採。
⑶據此，系爭公業於100年2月18日、101年12月7日之派下員均 為36名。然100年同意書中，○○○之同意書應予剔除，已如前 述（詳兩造不爭執之事實㈢）。又○○○100年同意書非經本人 授權簽立，亦應剔除。則縱○○○等3人100年同意書為真正， 丁○○於101年12月7日仍僅經派下現員18人選任為管理人（計 算式：17－2＋3＝18），未獲過半數派下員同意，自尚未經合 法選任為管理人。
⒊○○○等3人、○○○106年同意書均為真正，丁○○於106年6月13日 即經過半數派下員同意選任為管理人：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民 事訴訟法第358條定有明文。而契約書內印鑑章（印文）既 屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，自應推定為 本人授權行為。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用 為常態，由無權使用之人盜用為變態，故主張變態事實之當 事人，應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院110 年度台上字第2789號、110年度台上字第3035號判決意旨參 照）。
⑵查○○○等3人、○○○106年同意書各經簽署○○○等3人、○○○之姓名 暨蓋章，所蓋用之「○○○」、「○○○」、「○○○」、「○○○」印 文核與印鑑證明相符，此觀該同意書（見原審卷一第140至1 42、155頁）、印鑑證明（見更一審卷一第281至283、295頁 ）即明；上訴人亦不爭執前揭印文之真正（見本院卷二第42 8頁），則自應由上訴人舉證證明上開印文係遭盜蓋。上訴 人就此並未舉證證明，依前說明，即應推定○○○等3人、○○○1 06年同意書係經本人授權所為而屬真正，不以簽名由本人親 簽為要。上訴人主張：○○○等3人、○○○106年同意書之簽名非 真正云云（見本院卷二第428頁）；參加人陳以：○○○106年 同意書所載身分證字號錯誤，且該同意書之簽名，與○○○本 人於107年11月10日經公證人認證之聲明書、選任同意書及 於108年3月11日刑案偵訊時證人結文上之簽名不符；○○○等3 人應有其中一人代替其餘兄弟2人簽名之情形。○○○106年同 意書之簽名，亦與○○○本人於107年11月22日本院106年度重 上字第31號拆屋還地事件（下稱另案拆屋還地事件）審理及 108年3月11日刑案偵訊時證人結文上之簽名不符云云（見本 院卷一第150至153、341、352頁，本院卷二第108至111、13
1至132、137至139、349至362頁，本院卷三第78頁，更審卷 二第13、101頁），核均不足執以遽謂○○○等3人、○○○106年 同意書未經本人授權擅自簽發，殊難為上訴人有利認定。 ⑶上訴人雖主張：○○○曾於107年1月17日簽立證明書（下稱系爭 證明書），表示不同意選任丁○○為管理人云云（見原審卷三 第17至18頁）。參加人亦陳以：○○○於同年11月22日另案拆 屋還地事件證稱○○○106年同意書非其所簽云云（見本院卷二 第31至32、99至107、132至137、346至349頁，更一審卷一 第154、310至311頁）。然查：
①○○○曾於000年0月00日出具系爭證明書，第1點記載「…本人事 後知道代書推舉丁○○擔任本祭祀公業之管理人之後，並不同 意選任丁○○為祭祀公業○○之管理人。如有任何推舉丁○○為管 理人之選任同意書是以本人名義所簽立者，均與本人概不相 關…」、第3點記載「在本祭祀公業○○有人拿選任同意書給本 人簽名時，該選任同意書上面並未事先載明『丁○○』之名，也 未事先告知本人是要選任『丁○○』為管理人…」、第4點記載「 該選任丁○○為管理人之選任同意書，是代書寫好，事先在所 選任的管理人欄位留下空白，應是日後由他人在空白處填寫 補足…」，固有該證明書可憑（見原審卷二第191頁）。惟系 爭證明書乃○○○事後書立，不足執此推認○○○106年同意書非 經本人授權所簽。且○○○106年同意書係以電腦完整繕打「立 書人係祭祀公業○○派下員，茲同意本公業現任管理人丁○○， 繼續擔任本公業管理人」等內容，並無於管理人人別處留空 白情事，益徵系爭證明書第3點、第4點所指情形與○○○106年 同意書無關。是系爭證明書無從為上訴人有利認定之依據。 ②○○○於107年11月22日另案拆屋還地事件二審審理時，經提示 本院106年度重上字第31號卷（下稱31號卷）六第82頁所示 同意書（即○○○106年同意書），雖證稱：該同意書不太像伊 之簽名，伊不記得有無簽同意書云云；經質以有無同意選任 丁○○為管理人，固亦陳稱：伊不認得丁○○，僅見過丁○○1次 ，無法回答有無同意選任丁○○當管理人。同意書上「○○○」 簽名不是伊寫的。（問：是否同意選任丁○○當管理人？）伊 不知道云云（見31號卷七第6至6頁背面，更一審卷一第201 至202頁），此經本院調取另案拆屋還地事件全卷核閱無誤 。倘○○○106年同意書確非○○○所簽，則其初經詢問此情，當 得為肯定明確之表述，豈有先泛稱不記得、或無法回答有無 同意選任云云，後始突稱簽名非其所為之理；遑論○○○係於 另經提示31號卷六第109頁所示簽署日期為「107年10月16日 」之管理人選（續）任同意書後，方為前揭「同意書簽名非 其所為」之陳述（見31號卷七第6頁，更一審卷一第201頁）
，則其所指非其簽名之同意書，究是否為○○○106年同意書， 實屬有疑。況○○○106年同意書之印文既為真正，縱令該同意 書之簽名非本人親簽，仍難遽謂立據人未經本人授權擅自簽 發。是○○○前揭陳詞，亦不足證明○○○106年同意書非屬真正 。
⑷參加人固又主張：○○○等3人於107年10月24日、同年00月00日 出具聲明書（下合稱系爭聲明書），表示不同意選任丁○○為 管理人，渠等應無選任丁○○為管理人之真意云云（見本院卷 一第150至153、352頁，本院卷二第108至111、137至139、3 49至351、355至362頁，本院卷三第78頁，更審卷一第155頁 ，更審卷二第104頁）。查○○○於000年00月00日出具聲明書 ，○○○、○○○亦於同年00月00日出具聲明書，均記載不同意選 任丁○○為管理人，及同意選任丙○○為管理人之旨，並經公證 人認證等情，雖有系爭聲明書可稽（見本院卷一第251頁， 本院卷二第87、91頁，更審卷一第217至221、310至311頁） 。惟該聲明書乃○○○等3人事後書立，無從憑以反推○○○等3人 106年同意書非經渠等本人授權出具，況丁○○於此之前已獲 過半數派下員同意選任為管理人（詳後述），按諸前揭說明 ，○○○等3人不得再撤回同意選任之意思表示，則系爭聲明書 對○○○等3人106年同意書之效力尤不生影響。參加人所陳上 詞，仍無可採。
⑸參加人另主張：選任管理人之投票行為應禁止代理云云（見 本院卷二第34至38、107至108、122至123、129至130、342 、353至354頁）。然查○○○等3人、○○○106年同意書均以本人 名義立據，並非由他人代理為之，且祭祀公業條例第16條第 4項亦未限制派下員出具同意書時，不得授權他人代為立據 。參加人前揭主張，於法無據，並不可採。
⑹綜上，○○○等3人、○○○106年同意書均為真正，應值採認。上 訴人主張上開同意書應予剔除云云，容非足取。據此，系爭 公業於106年3月9日至110年10月6日之派下員為39名，而兩 造均同意以106年6月13日為丁○○取得106年同意書之時點（ 見本院卷三第195頁），則106年同意書於該日達到丁○○，同 意選任之合同行為應於是日成立生效。又丁○○業於同年0月0 0日出具同意書同意擔任管理人，有同意書可佐（見原審卷 一第159頁）。是丁○○於同年6月13日業獲過半數派下員同意 選任為管理人，其自該日起對系爭公業有管理權存在，堪可 認定。
⒋又丁○○既於106年6月13日即經過半數派下員同意選任為管理 人，則其於107年9月12日另取得訴外人○○○所書管理人選（ 續）任同意書，對其管理權存否即不生影響，本院自無庸就
此為審酌，附此敘明。
㈢上訴人固又主張：另案拆屋還地事件之原告原為系爭公業， 於二審始由訴外人○○○、○○○（下合稱○○○等2人）承當訴訟， 且伊為另案拆屋還地事件之被告。另案拆屋還地事件業認定 丁○○非系爭公業之合法管理人，就本件應有爭點效適用云云 （見本院卷一第73至77、498頁，本院卷二第329、437頁， 本院卷三第20至22頁，更一審卷一第317至319頁，更一審卷 二第258至260頁）。然按學說上所謂之爭點效，係指法院於 確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令， 或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同 一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為 相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上 之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人 同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人 未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法 院113年度台上字第188號判決意旨參照）。查系爭公業前對 上訴人及參加人、○○○、訴外人○○○、○○○、甲○○、○○○○、○○○ （下合稱上訴人等另案被告）訴請拆屋還地，經臺中地院以 100年度重訴字第280號事件判決（下稱280號判決）後，上