臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上字第138號
上 訴 人 施錫欽(即上訴人施玉霞之承受訴訟人)
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施明杲(即上訴人施玉霞之承受訴訟人)
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視同上訴人 陳淑雲
施義淋
施麗娜
施于春
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陳施貴美
劉施富美
施錫絃
施鈞耀
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施龍華
施翔譯
施秀芬
施教佳
施堯彬
施教鏈
施淑姿
陳滄壕
陳柏榮
陳薪媄
陳慶南
陳素霞
陳素梅
施教鈴
童寶濱(即視同上訴人童施水桃之承受訴訟人)
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童寶毓(即視同上訴人童施水桃之承受訴訟人)
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上二人共同
訴訟代理人 施清火律師
視同上訴人 施文斐
施義濱
施義波
施旭村
施錦綉
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施明湶 籍設臺北市○○區○○街000巷00弄00
號0樓(應為送達處所不明)
施俞宏
施長樂
居臺北市○○區○○路0段000巷00弄0 號0樓
施麗珠
施麗絲
施森田
施梓豐
施淑芳
施明宜
施炳輝
施文惠
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施宜萱
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施學
施蔡寶珠
施憲文
楊燕雪
施教柱
施教琪
施靜芬
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施秋旺
施俊杰
施錫江
陳義昌
施議盛
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施朝宗
王敏祝地政士即施朝波之遺產管理人
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陳粒豐
施義焜
施文隆
施文裕
施令
詹天送
詹天助
詹天開
詹來
施文通
施教深
施玄揚
施人愷
施秀汝
施啓榮
施燦成
施堯恩
施美雲
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施美雪
施美琴
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施月英
楊邁
施堯耕
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施堯欽
施佩玲
施志 臺灣最後住所(遷出國外)：
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楊宗興(即視同上訴人楊施瓊花之承受訴訟人)
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楊雅婷(即視同上訴人楊施瓊花之承受訴訟人)
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楊宗叡(即視同上訴人楊施瓊花之承受訴訟人)
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楊閏浩(即視同上訴人楊施瓊花之承受訴訟人)
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楊小嬋(即視同上訴人楊施瓊花之承受訴訟人)
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楊宗啟(即視同上訴人楊施瓊花之承受訴訟人)
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楊宗岳(即視同上訴人楊施瓊花之承受訴訟人)
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郭重義
郭重成
郭翠紅
郭采柔
郭翠玲
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施佳均
顏國基
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陳存禮
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施秀枝
施秀娟
施宏維
陳宗堯
施教本
林俐娜
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施浩然
施乃安
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施余定
施孟峯
施孟岳
施秉佐(即施豪亮之承受訴訟人)
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兼 上一人
法定代理人 陳依寧(施豪亮之承受訴訟人；即上一人之母)
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被 上訴人 施志松
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訴訟代理人 蕭智元律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國111年9
月15日臺灣彰化地方法院103年度訴字第882號第一審判決提起上
訴，本院爰不經言詞辯論，判決如下:
主 文
原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
事實及理由
壹、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而性質上必須合一確 定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴 同。本事件為請求分割共有物之訴訟，其訴訟標的對於全體 共有人必須合一確定；另本事件於原審，係坐落彰化縣○○鄉 ○○段000○000地號土地(下合稱系爭土地)共有人中之施志松 列名為原告，以其餘共有人爲被告，請求判決分割系爭土地 。經原審判決後，雖僅原審被告施玉霞提起第二審上訴，惟 依照前揭規定，施玉霞上訴之效力應及於同造之其餘共有人 (共同被告)，其等均應同列為視同上訴人予以裁判。貳、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至 第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法 第168條、第175條分別定有明文。經查，施玉霞於民國111 年10月5日提起上訴後，原視同上訴人童施水桃於112年4月 15日死亡，系爭土地之應有部分由其繼承人童寶濱、童寶毓 共同繼承，並已辦理繼承登記完畢，其等具狀聲明承受訴訟 ，自無不合(見本院卷○000-000頁)（視同上訴人楊施瓊花於 112年3月19日死亡；上訴人施玉霞於113年2月10日死亡，本 院已另依職權分別裁定命楊施瓊花之繼承人楊宗興、楊雅婷 、楊宗叡、楊閏浩、楊小嬋、楊宗啟、楊宗岳；施玉霞之繼 承人施錫欽、施明杲承受訴訟）。
參、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二審 法院就該事件為裁判者外，因維持審級制度認為必要時，第 二審法院得不經言詞辯論，廢棄原判決，將該事件發回原法 院，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項、第453 條分別定 有明文。而所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審 違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因
訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而 言（最高法院48年台上字第127號號原判例意旨參照）；所 謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利 益被剝奪，致受不利之判決，且與少經一審級無異，須發回 原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58 號、86年度台上字第3069號判決意旨參照）。又言詞辯論期 日，當事人之一造不到場者，法院得依到場當事人之聲請， 由其一造辯論而為判決，以不到場之當事人於相當時期受合 法之通知者為限，且其聲請之有無理由，法院應依職權調查 之。而當事人如係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法 院遽依對造之聲請，准由其一造辯論而為判決，所踐行之訴 訟程序，自有重大瑕疵，且該當事人在第一審實質之審級利 益顯遭剝奪，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者 外，第二審法院為維持審級制度，即得廢棄原判決，將該事 件發回原法院(最高法院69年台上字第3752號原判例、111年 度台上字第545號判決意旨參照)。本院查： 一、原審法院最後一次言詞辯論期日即111年8月22日之期日通知 書，遍閱原審全部卷證資料，並無原審被告即視同上訴人陳 淑雲之送達回證，經本院向原審法院函詢結果，查無陳淑雲 之送達回證，有原審法院112年5月17日彰院毓民仁103訴字 第832函可稽(見本院卷一367頁)；另原審被告即視同上訴人 施麗娜之戶籍地址，早於109年11月17日即遷入新北市○○區○ ○路000號11樓(見原審卷二三259頁、本院卷二147頁之戶籍 資料)，但原審前開言詞期日之期日通知書，卻仍向施麗娜 先前之戶籍地址即新北市○○區○○○路0號4樓爲送達，並以寄 存送達之方式，於111年7月29日寄存於當地警察機關即新北 市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所(見原審送達證書卷七389 頁)。又因陳淑雲先前之期日通知書，亦均係以寄存送達之 方式，寄存於該派出所，本院乃併向該派出所查詢有無寄存 陳淑雲、施麗娜之該次期日通知書或有無前往領取，經回復 略以：因時間過久，111年相關寄存送達領簿已無留存，無 法查詢亦無法提供相關資料予本院，有本院公務電話查詢紀 錄表可查(見本院卷二11頁)。是以，原審111年8月22日言詞 辯論期日，自不能認已對陳淑雲、施麗娜合法送達。二、原審111年8月22日言詞辯論期日，陳淑雲、施麗娜既係未受 合法通知致未到場應訴，原審法院逕依被上訴人之聲請，准 由其一造辯論而為判決(見原審卷二三197頁)，所踐行之訴 訟程序，自有重大瑕疵。又若本件逕由本院自為實體裁判， 恐致陳淑雲、施麗娜審級利益受有不利影響，蓋共有物分割 之方法，法院可自由裁量，且當事人對於共有物「定分割方
法」之判決，聲明不服，本得提起上訴，故本院如不將本事 件發回原審法院，則陳淑雲、施麗娜即不能在該一審級為訴 訟行為，就共有物之分割實施攻擊防禦方法，於受不利益判 決時，即少經一審級之保護。
三、本院受命法官於112年12月7日準備程序期日，請到場當事人 就陳淑雲之上開訴訟程序重大瑕疵表示意見，並曉諭兩造是 否同意由本院為裁判，但當時之上訴人施玉霞訴訟代理人、 視同上訴人童寶濱、童寶毓訴訟代理人，均明確表示應將本 事件廢棄發回原審(見本院卷一439頁)；另經本院於113年1 月3日，函請陳淑雲、施麗娜於文到7日內，就上開訴訟程序 之重大瑕疵，是否同意由本院自為裁判表示意見(見本院卷 一455頁)，但其等收受該函文後(見本院送達證書卷14、16 頁)，均逾期甚久仍未表示意見。
四、從而，原審判決訴訟程序既有前開重大瑕疵，且有維持審級 制度必要，兩造復未能同意由本院自為實體裁判，爰將原判 決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯 論為之。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙
法 官 劉長宜 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 何佳錡
中 華 民 國 113 年 6 月 4 日