臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第59號
上 訴 人
即 被 告 陳紹祥
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選任辯護人 蔡宜宏 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院112年度訴字第8號，中華民國112年10月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第46163號、第4849
0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳紹祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號2所示之物，沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、陳紹祥明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先由陳智航於民國 111年3月15日21時50分使用其行動電話安裝之LINE通訊軟體 暱稱「EC」，與陳紹祥使用如附表編號2所示行動電話安裝 之LINE通訊軟體暱稱「LINK CHEN」聯繫交易第二級毒品甲 基安非他命事宜，雙方約定以新臺幣（下同）2,000元之價 格交易重約1公克之第二級毒品甲基安非他命，陳智航遂於 同日22時12分，前往陳紹祥在臺中市○區○○街00號住處，由 陳紹祥將重約1公克之第二級毒品甲基安非他命販賣予陳智 航，並當場向陳智航收取2,000元價金，而完成交易。後因 陳智航於111年4月7日10時4分許，在臺灣臺中地方檢察署採 尿室接受尿液採驗，檢出其尿液有甲基安非他命、安非他命 陽性反應（陳智航涉犯施用第二級毒品甲基安非他命，另經 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，已經檢察官不起 訴處分），經陳智航供出其毒品來源為陳紹祥。警方遂於11 1年10月27日10時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索 票，在陳紹祥上揭住處扣得如附表所示之物，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人陳智航於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力， 且因上訴人即被告陳紹祥（下稱被告）之選任辯護人於本院 準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第47頁），是 證人陳智航於警詢之陳述，應無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，除證人陳智航警詢時之陳述無證據能力 ，已如前述；其餘部分，檢察官、被告及其選任辯護人於本 院準備程序時均表示無意見或不爭執證據能力（見本院卷第 47-49頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述 ，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本 院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力 明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為 證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對有於111年3月15日晚間與證人陳智航聯繫後，於 同日22時12分，在其臺中市○區○○街00號住處，將重約1公克 之第二級毒品甲基安非他命交付證人陳智航，並向證人陳智 航收取2,000元等客觀事實，均不爭執，惟仍否認有販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人陳智航之犯行，並辯稱：我與 證人陳智航本來就有一起合購安非他命的關係，本案是換成 我問他要不要一起購買，之前是他找我。我跟證人陳智航確 認之後，他表明財務上有困難，說要先寄放在我這邊，我才 會同意先幫他代墊款項，我當時說好的金額就是2,400元， 他手邊只有2,000元，我們當時比較好，我就同意用2,000元
的價格給他，並不是販賣安非他命給證人陳智航，而是一起 購買等語。選任辯護人則為被告辯護稱：被告與證人陳智航 均有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，2人除曾一起施 用外，亦會一起合資購買第二級毒品甲基安非他命。由2人 之對話紀錄可知，被告自己亦有購買第二級毒品甲基安非他 命之門路，當被告欲購買第二級毒品甲基安非他命時，亦詢 問證人陳智航是否要一起合資購買，此等情形即與之前證人 陳智航協助被告購買第二級毒品甲基安非他命之情形，並無 二致。依被告與證人陳智航111年3月4日對話記錄，當時被 告向證人陳智航表示「這次一個2,000」，嗣被告表示「問 一下；因為現在少一咖變成一個2,400可以嗎」、「不是啦 ，因為我跟你的價格是扣掉冤大頭才剩這樣的，其他人都是 2,800以上...我們兩個一個就是2,100-2,200」等語，及2人 111年3月15日對話記錄被告向證人陳智航表示「你如果真的 有些捉襟見肘就2,000吧」等語，均可知，被告向他人購入 第二級毒品甲基安非他命之價格原為一個2,000元，嗣因故 調整為一個2,400元，當時尚無本案發生，被告於對話記錄 中所述買入之價格一個2,400元應堪信為真，而被告向證人 陳智航收取之金錢僅為2,000元，顯已低於買入價格，足證 被告始終無營利之意思。被告當時是因與證人陳智航之親近 關係及良好交情，而基於非圖利本意之關係，被告與證人陳 智航確係合資購買毒品，非販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人陳智航等語。經查：
㈠被告確有於如犯罪事實欄所示之時、地，將重約1公克之第二 級毒品甲基安非他命交付證人陳智航，並向證人陳智航收取 2,000元之事實，為被告於原審及本院審理時均不爭執者， 且此部分事實核與證人陳智航於偵查、原審及本院審理時證 述之情節，互核大致相符；並有陳智航之111年6月7日指認 犯罪嫌疑人紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室濫用藥物檢驗報告、被告與陳智航之對話紀錄擷圖、門 號0000000000號通聯調閱查詢單、門號0000000000號、0000 000000號台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢（見他卷第20、 25-51、61-68頁）及原審111年度聲搜字第001683號搜索票 、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1件及現場照片共19張在卷可稽（見第48490號偵卷第55 至第75頁），此部分事實自可認定。
㈡證人陳智航於檢察官訊問時具結證述：當時的對話紀錄是2個 4,800元，陳紹祥說其他人是一公克就2,800元，這次是聊了 幾天才有交易。111年3月15日晚上10點15分左右我是到陳紹 祥家，陳紹祥有下樓帶我到樓上交易，我印象中跟陳紹祥購
買2,000元左右1公克的安非他命等語（見他卷第85-86頁） 。於原審審理時結證稱：我確定跟陳紹祥拿1克2,000元，在 陳紹祥的住處交易，價格是陳紹祥決定的，在陳紹祥的家是 一手交錢一手交貨交易。以我的立場，我是購買毒品者。陳 紹祥沒有跟我提過他跟上手買了幾個、花了多少錢？也不知 道陳紹祥是跟誰拿的，不認識陳紹祥的上手等語（見原審卷 第449-463頁）。於本院審理時亦證述：是向陳紹祥購買毒 品，對於對話紀錄中所稱分母的問題，有點像揪團的意思， 但實際上有多少人或是實際上的價格我不知道。當時的對話 紀錄是在談論購買毒品。跟陳紹祥購買的安非他命先寄放在 陳紹祥那邊，是因為當時我錢不夠。我是要向陳紹祥買安非 他命，價錢都是陳紹祥決定的，也不知道他上手是誰等語（ 見本院卷第128-132頁）。可認證人陳智航於偵查、原審及 本院均已經證述其是向被告購買第二級毒品甲基安非他命， 價格是由被告決定者，且不知道被告之上手為何人，前後證 述之情節，尚屬一致，並無瑕疵可指，又無證據顯示證人陳 智航之證述，係為邀得減刑之輕典所為，復考量其於偵查、 原審及本院審理時，均係以證人之身分，經告以具結之義務 及偽證之處罰，並當場簽名具結，即於負擔偽證罪處罰之心 理下所為證述，並參酌後述被告與證人陳智航間通訊軟體對 話內容等事證，應認證人陳智航上開證述可確信為真實，足 以作為本件認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。 ㈢而關於如犯罪事實所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人陳智航之犯罪事實，證人陳智航所使用之行動電話安裝 之LINE通訊軟體暱稱「EC」，與被告使用如附表編號2所示 行動電話安裝之LINE通訊軟體暱稱「LINK CHEN」確有於111 年3月15日21時50分起至22時17分止，有下列聯絡毒品交易 之對話，亦與證人陳智航證述先電話聯繫後，由證人陳智航 前往被告住處見面交易之事實相符，此有上開電話間之對話 內容擷圖（見他卷第41-45頁）附卷可稽。其對話內容如下 ：
證人：上次的東西，銷掉了嗎
被告：沒呢
證人：單個的話怎麼算
被告：(發一張對話內容擷圖，內容如下：）被告：你下班了嗎 問一下因為現在少一咖變成一個□可以嗎 證人：我剛好有朋友要2 要問他？ 被告：額 我必須跟你說 證人：而且剛剛一個女同事跟店長正在看我的螢幕 被告：那你先忙 證人：我還沒問他，如果有人就不用問 被告：不是啦，因為我跟你的價格 是扣掉冤大頭才剩這樣的 其他人都是2800以上 被告：你如果真的有些捉襟見肘就2000吧
證人：待會方便？
被告：你要過來取是嗎？
證人：嗯，順便出去走走
騎車吹風散個心而已
被告：約莫幾到
不嫌麻煩的話你帶著秤，不方便那就依我的為主，你 可以回去再量一下
證人：10分鐘內
被告：知道了
證人：到了
被告：WTF
你怎麼沒打給我
我現在下去
證人：沒事 從上述對話內容可知，證人陳智航確有於111年3月15日21時 50分起與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命後，前往被 告之住處見面；而由證人陳智航發文詢問被告上次的東西是 否已銷掉（已經賣掉），且詢問「單個的話怎麼算」，而被 告則發一張2人之前的對話擷圖，並且把原先2400元的部分 塗白（見他卷第33頁），及將該處及「其他人都是2800以上 」之文字，用紅色框框標註，再回稱「你如果真的有些捉襟 見肘就2000吧」等語，足認證人陳智航當時與被告聯繫之目 的是要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，才會問被告稱 上次的東西是否已經賣掉了，及1個的價錢要如何算等，而 被告確實也是知道證人陳智航是要向其購買第二級毒品甲基 安非他命，並把2人之前討論價錢的內容擷圖貼出，並向被 告提出2,000元的價金，證人陳智航則再表示「待會方便？ 」，被告回稱「可以」、「你要過來取是嗎？」等語；顯可 認2人就買賣毒品之種類、重量、價金及交易之時間、地點 ，已互為搓商而合致。凡此等情均與證人陳智航在偵查、原 審及本院審理時所證當時與被告使用通訊軟體聯繫的目的， 是要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且於聯絡後即前 往被告住處交易之情節相符，此部分對話內容擷圖可供證人 陳智航於偵、審所為證述之佐證。
㈣被告雖辯稱是與證人陳智航合資購買，被告向他人買入第二 級毒品甲基安非他命之價格為1公克2,400元，但被告向證人 陳智航收取之價金僅為2,000元，已低於買入價格，被告並 無營利之意思，而仍否認有何販賣第二級毒品犯行。然關於 合資、代購、調貨毒品之行為是否構成販賣，應視行為人在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之 立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買 方立場，代為聯繫購買加以判斷。若行為人自行與買主討論 交易毒品之種類、價金或數量，並直接收取價金、交付毒品
予買主，由自己完遂買賣的交易行為。因阻斷毒品施用者與 毒品提供者間之聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上 游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫 其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制 條例所認定之販賣行為。乃因上游毒販與買主間並無直接關 聯，無從認係行為人立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒 品，該毒品交易行為，僅屬行為人個人之單獨販賣行為（最 高法院111年度台上字第5263號判決意旨參照）。惟查依卷 附被告於原審提出所謂合資購買毒品之對話紀錄（見原審卷 第229頁以下），被告於111年3月4日15時43分「主動」詢問 證人陳智航是否有需要甲基安非他命，且於聯繫過程中亦未 告知其係向何人購入甲基安非他命、實際購入之時間、價格 、數量等交易情節，其不論是稱「這次一個2000」、「最多 只能拿兩個」、「因為現在少一咖變成一個2400可以嗎」、 「其他人都是2800以上」、「我們兩個一個就是0000-0000 」等價格之變動或其原因（因為預定的買家人數不同而變動 價格），都是被告單方面的決定，已可認被告是立於賣方之 立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，並不是基於 買方立場，代為聯繫購買毒品，已難認係合資購買行為，且 該次聯絡後，證人陳智航最後並未向被告取得毒品。再者， 本次交易是證人陳智航於111年3月15日21時50分發「上次的 東西，銷掉了嗎」之訊息予被告後，而雙方開始為關於毒品 重量、價金及交易之時間、地點之搓商，最後買賣 條件合 致後，由證人陳智航前往被告住處完成毒品交易者，亦應認 是另一個交易行為，且由其對話之脈絡觀察，並無合資或代 買的外觀，純係證人陳智航與被告直接為交易內容之搓商， 由被告自行與證人陳智航討論交易毒品之種類、價金或數量 ，並直接向證人陳智航收取價金、交付毒品予證人陳智航， 而完遂買賣的交易行為。參與證人陳智航前開證述被告沒有 跟伊提過跟上手買了幾個、花了多少錢？也不知道被告是跟 誰拿的，不認識被告的上手等情節，可認被告已經阻斷毒品 施用者與毒品提供者間之聯繫管道，上游毒販與證人陳智航 間並無直接關聯，無從認係被告是立於買方立場，為買主代 為聯繫購買或合資購買毒品，應認被告所為，仍屬於毒品危 害防制條例所認定之販賣行為。其所辯是合資購買毒品，自 非可採。
㈤按販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的 ，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意 圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取 利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。又販毒者主觀上
是否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以 外部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據 之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常 情及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。是收取價 金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實 行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販 賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償轉 讓與他人，方得以轉讓罪論處。又販毒之利得，除販毒者坦 承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買 賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度， 苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈 會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量 差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據 ，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易， 認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則（最高法 院112年度台上字第112號判決意旨參照）。本案雖未扣得被 告販賣予證人陳智航之第二級毒品甲基安非他命，而無法精 準計算出被告販入與販出甲基安非他命之差價或質差（即營 利賺取之淨額）。然第二級毒品甲基安非他命係不易取得且 物稀價昂，苟行為人於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之 交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事毒品甲基安非他命販賣之理，所 為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告所為販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人陳智航之犯行，係有對價者，雖 未當場查獲販毒犯行，亦無從明確察知其販賣毒品購入之確 實金額、數量或品質及其間之差價；惟毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品 量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的；被告所為屬有償交易，且 並無反證確另基於某種非圖利本意之關係；又依前述被告對 證人陳智航稱「這次一個2000」、「最多只能拿兩個」、「 因為現在少一咖變成一個2400可以嗎」、「其他人都是2800 以上」、「我們兩個一個就是0000-0000」等語，可認被告 販賣之價格本視預定的買家人數不同而變動價格，甚至因親 疏而決定不同之價格；而被告於警詢亦坦承因為當時對被告 有好感，所以算便宜一點，1克2,400元，但證人陳智航的朋 友要的話1克要2,800元到3,000元；一開始我要討好證人陳
智航，所以有跟他說毒品安非他命2克含袋4,000元可以便宜 賣給他；但後來我們有些交惡，可能日後就不會有交集了， 但他還是想跟我買安非他命，我才說沒必要優待他，跟他說 購買價格2克含袋5,000元等語（見他卷第23頁）；可認被告 關於毒品價格之決定多變，不但視買家多寡、親疏而有不同 ，甚至視與證人陳智航交情之濃淡而為價格之漲跌，可認其 本有營利之意思，並非始終無營利之意思，以原價或低於原 價有償轉讓與證人陳智航。雖被告與證人陳智航就本次毒品 交易議價時，是以每公克2,000元之價金販賣予證人陳智航 ，然被告上開對話內容所指均是被告要賣出之價格，非真正 販入成本；雖其於原審審理時陳述：伊販賣予陳智航之毒品 ，係伊於000年0月00日下午、在進化北路附近，以2公克400 0元之價格購入，向「劉奕志」購入，伊於警詢時即有指認 該人，警方並告知其姓名為「劉奕志」等語（見原審卷第53 頁）；然此核與其於警詢時所述：伊購入毒品之來源為LINE 暱稱JAMES之「雷鎮宇」，係於111年3月8日中午向其購買1 公克2800元之甲基安非他命等語（見第46163號偵卷第27頁 ），並有被告之指認犯罪嫌疑人記錄表附卷可佐（見第4616 3號偵卷第33-39頁），前後所述對象、交易金額、數量均不 相同，是否屬實，已然有疑；且被告於警詢時未曾提及「劉 奕志」一節，亦有臺中市政府警察局第二分局112年2月19日 中市警二分偵字第1120008464號函可憑（見原審卷第303頁 ），顯見被告對於本次其實際購入之毒品之來源、數量及價 格等情所述不實，其所言購入價格，尚難採信。被告與證人 陳智航於本案毒品交易時雖為一般朋友之關係，惟並非至親 好友，且依對話內容顯示，當時2人已經開始交惡，被告無 甘冒遭查緝判處重刑之危險，如果不是有利可圖，自不會無 端從事此毒品交易，堪認被告就販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，主觀上確具有營利之意圖甚明。被告所辯第二級毒 品甲基安非他命是低於買入價格給證人陳智航，無營利之意 圖等語，亦不可採。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告販賣第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣毒品案件中，同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告所犯 上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考 量被告於本次犯行前未有犯罪紀錄之前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1件在卷可稽；且其所犯上開販賣第二級毒 品甲基安非他命之次數僅有1次，販賣之對象為友人，所得 僅為區區2,000元，而為小額交易，其販賣第二級毒品之數 量及獲取之利益不高，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之 鉅大危害；被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯 見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重 典，其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而 言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；倘 予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂 符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情， 是被告所為販賣第二級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依 刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢被告於原審及本院審理時均否認犯罪，自與毒品危害防制條 例第17條第2項規定之要件不合，而無該條減刑規定之適用 。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游 供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以 確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴訟 。且所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與 本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上
手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅 屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之 毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之適用（最高法院 110年度台上字第551號判決意旨參照）。查被告於警詢時曾 供稱其毒品來源為LINE暱稱「JAMES」即雷鎮宇之人；於原 審則供述其毒品來源為LINE暱稱「JAMES」即劉奕志之人； 然並未因此查獲劉奕志，有臺中市政府警察局第二分局112 年2月19日中市警二分偵字第1120008464號函在卷可佐（見 原審卷第303頁）。至於被告於本案犯行後，向員警提供毒 品上手雷鎮宇，經員警偵查後因而查獲，嗣並經檢察官提起 公訴，且經原審法院112年度訴字第944號判決有罪，固有臺 中市政府警察局第二分局112年2月19日中市警二分偵字第11 2008464號函、112年4月27日中市警二分偵字第1120019872 號函暨所附案件報告書、雷鎮宇之警詢筆錄、臺灣臺中地方 檢察署112年2月23日中檢永露111偵46163字第11290194870 號函、112年度偵字第13596號起訴書及原審法院112年度訴 字第944號判決各1件存卷可查（見原審卷第303、307、355- 372頁，本院卷第99-109頁）；是被告固曾供出毒品上手為 雷鎮字，且其後亦經檢察官起訴涉嫌販賣第二級毒品罪嫌， 並已經原審法院另案為有罪之判決。惟依被告所供出向雷鎮 宇購買毒品之時間為111年10月21日晚上某時，與本案被告 販賣第二級毒品予證人陳智航之時間，相互稽核比對，被告 本案販賣第二級毒品之犯罪時間為111年3月15日，在其所供 毒品來源雷鎮宇，且經警查獲而為檢察官起訴之販賣第二級 毒品犯罪時間111年10月21日之前；是被告所為上開販賣第 二級毒品犯行之犯罪時間，在時序上較早於雷鎮宇經查獲起 訴之該次販賣行為而供應毒品之時間，故雷鎮宇雖確因被告 之供出而被查獲，但其被查獲之案情顯與被告所為本案販賣 毒品犯行之毒品來源無直接關聯，依前揭最高法院判決意旨 ，即與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規 定不符。原審因而未予適用該條予以減刑，於法並無不合。四、撤銷改判理由之說明：
㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告販賣第二級毒品犯行之犯罪事證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟查本案被告之犯罪情節，經具體斟酌上 情後，認有情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪 情狀尚有可憫之處，而有刑法第59條規定酌量減輕其刑規定 之適用，原審未依該規定予以酌減，容有未洽。又被告本次 販賣第二級毒品犯行是使用扣案如附表編號2所示之行動電 話與證人陳智航連繫毒品交易事宜，已經被告於原審供述明
確（見原審卷第55-56、467頁），原審未予辨明，認如附表 編號1所示之行動電話亦係被告用以與證人陳智航聯繫販賣 第二級毒品甲基安非他命之用，而予以宣告沒收，亦有未洽 。被告上訴意旨對有於如犯罪事實欄所示之時、地，將重約 1公克之第二級毒品甲基安非他命交付證人陳智航，並向證 人陳智航收取2,000元等客觀事實，並不爭執，惟辯稱係合 資購買且無營利之意圖，而仍否認販賣第二級毒品之犯行。 惟查被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依證人陳 智航於偵查、原審及本院之證述及相關通訊軟體對話內容擷 圖等補強證據，已足堪認被告有販賣第二級毒品之犯行，且 其所辯各情，均非可採，其理由已詳如前述，被告上訴意旨 仍否認犯罪，並非可採，其上訴固無理由。惟原審判決既有 上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤 銷改判。
㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰行為人之責任為基礎，並審酌被告前未有犯罪紀錄之前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，素行尚可 ；明知毒品對於任何人之身體或健康均會戕害，竟無視於政 府杜絕毒品犯罪之禁令，卻圖謀不法利益而為販賣第二級毒 品犯行，對購毒或施用者可能沈迷於毒癮而難以自拔，或使 毒品氾濫，危害國民身心健康，所為殊值非難；衡以本件販 賣第二級毒品之數量僅1公克，次數為1次，金額為2,000元 ，犯罪所得不高。被告犯後雖坦認毒品交易之客觀事實，惟 仍否認有營利意圖之犯後態度；及其為警查獲後有供出其當 時毒品來源後，確經警查獲雷鎮宇，雖不符合毒品危害防制 條例第17條第1項減刑之要件，然仍對防制毒品泛濫或更為 擴散有助益；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其於原 審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀 況（見原審卷第472頁、本院卷第127頁）等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。扣案如附表編號2所示IPHONE手機1支係被告所有 並供其作為與證人陳智航聯繫販賣第二級毒品甲基安非他 命之工具，業據本院審認如前所述，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為2,000元，已如前述 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定，將被告之犯罪所得2,000元，諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊其他扣案如附表編號1所示之手機及編號3所示之第二級毒 品甲基安非他命、編號4所示之夾鏈袋1包等物，經核均與 本案被告販賣第二級毒品犯行無關，爰不予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
附表
編號 品項與數量 備註 1 門號0000000000號SONY手機1支 不予宣告沒收。 2 IPHONE手機1支 為被告所有，且為其本案犯罪所用，應於被告本案罪刑項下宣告沒收。 3 第二級毒品甲基安非他命1包 不予宣告沒收。 4 夾鏈袋1包 不予宣告沒收。
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。