臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第390號
113年度上訴字第392號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉瀚翔
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選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南
投地方法院112年度訴字第336、357號，中華民國113年2月1日第
一審判決（112年度偵字第5578號、112年度偵字第7526號、112
年度偵字第8246號；追加起訴案號:112年度偵字第8911號)，檢
察官就一審諭知無罪部分提起上訴；被告就一審有罪判決中「刑
之部分」，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決中犯罪事實二（即寄藏衝鋒槍部分）所處之「刑」撤銷、定執行刑部分撤銷。
乙○○上開經原審所諭知之罪（即非法寄藏衝鋒槍罪），處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴（即被告對製造第二級毒品罪「刑」之上訴、檢察官對一審無罪部分之上訴）均駁回。
乙○○撤銷改判（即非法寄藏衝鋒槍）與乙○○上訴駁回（即製造第二級毒品）之自由刑部分，應執行有期徒刑伍年拾月。 理 由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公 布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於 判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第34 8條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部 分，則不在第二審之審判範圍。
二、一審宣判有罪部分（即製造大麻、槍砲部分），只有被告上 訴，檢察官並未上訴。而被告上訴理由書僅爭執「供述槍枝
來源減刑、未適用刑法第59條酌減、量刑太重」（本院卷第 27-30頁），被告於準備及審理程序中，明確表示僅針對「 刑之部分」上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第155、274頁） 。前述說明，就一審宣判有罪部分（即製造大麻、槍砲部分 ），本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑） 」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於一審有 罪部分之「犯罪事實、罪名、沒收」則均已確定，而不在被 告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
三、一審宣判無罪部分（即提供大麻幼苗給洪晞凱部分），檢察 官提起上訴，故對此「提供大麻幼苗給洪晞凱之事實、罪名 、刑、是否沒收等」全部都為本院審理範圍。
貳、對一審判決有罪部分之上訴理由、辯護意旨:一、被告答辯稱: 對一審有罪判決認定之事實，我都承認，請求 從輕量刑。
二、辯護人為被告辯護稱: 僅針對原審「刑」上訴，被告涉犯製 造第二級毒品大麻的部分，一開始被告只有取得大麻種子15 顆，經警方在被告國姓鄉住家現場，查獲植株也只有37株， 數量不多，且被告僅用簡易園藝方式培育，與大規模栽種的 情形有區隔，且未外流，對社會危害不大，犯罪情節輕微。 被告偵審中均坦承自己所為，態度良好。另被告沒有前案紀 錄，有一配偶，三名年紀尚小的未成年子女，有正常生活， 僅因誤交損友而一時鑄成大錯，被告已深刻反省。請鈞院參 酌被告客觀行為及主觀惡性，犯罪情狀並非無可原諒之處， 就製造第二級毒品大麻的部分，請適用刑法第59條酌減其刑 。另關於被告被訴寄藏非法槍彈的部分，被告有供出其槍砲 來源，雖被告供出的來源未達起訴階段，但警方有去調取被 告住處監視器畫面，相互參酌，可知被告供述並非完全無根 據。有關被告是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 前段的減刑事由，請鈞院依法審酌，縱其不然，請參酌被告 有積極配合槍砲來源查緝，犯後態度良好，請於量刑時一併 參考（審理筆錄）。
三、一審判決有罪部分，原審認定之罪名、罪數: ㈠就一審判決、犯罪事實「一」部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告自111年5月至6月間某日起至112年7月3日為警查獲時止之期間內之製造第二級毒品大麻行為，論以接續犯之一罪。 ㈡就一審判決、犯罪事實「二」所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏衝鋒槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏具殺傷力子彈罪。被告自112年4至6月間某日起至112年7月3日為警查獲時止，為繼續之一行為。被告以一寄藏行為同時寄藏本案槍枝、子彈而觸犯2罪名，為想像競合犯，從一重之非法寄藏衝鋒槍罪處斷。 ㈢被告所犯上開「製造第二級毒品」「寄藏衝鋒槍」2罪，分論 併罰。
四、法定刑度、加重減輕:
㈠被告所犯製造第二級毒品部分:
⒈製造第二級毒品罪，依照毒品危害防制條例第4條第2項，法 定刑度為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千5百萬元以下罰金」。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就製造第二級毒品犯行，於偵查、原審、本院審理中皆已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒊經過一次減輕之後，法定自由刑之下限為「5年以上有期徒刑 」。
㈡寄藏衝鋒槍部分:
⒈寄藏衝鋒槍罪，依照槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，法 定刑度為「處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下 罰金」。
⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，得減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」。該條項就自首者所為上開減輕或免除其刑之明文，乃刑法第62條就自首者為減輕其刑規定之特別規定（最高法院90年度台非字第83號判決要旨參照）。查被告在警方尚未知悉其非法寄藏槍彈之犯罪事實前，即主動告知警方其於上址住處藏匿槍彈，並帶同員警前往藏放位置，而扣得本案槍彈等情，有彰化縣警察局112年11月15日彰警刑字第1120088826號函可佐（原審卷第131頁），堪認被告自首犯罪並報繳寄藏之全部槍彈，且願接受裁判，爰依上開規定減輕其刑。 ⒊刑法第33條「主刑之種類如下：...三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。」，又刑法第66條「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」。原本法定「處五年以上有期徒刑」即為「處十五年以下、五年以上有期徒刑」，經過一次減輕之後，有期徒刑之上限可以稍減為14年11月，但有期徒刑之下限可以減為「1年8月以上有期徒刑」。五、不予減刑部分:
㈠是否供述槍枝來源減刑:
⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，所謂「因而查獲」係指「交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者」（最高法院96年度台上字第1962號刑事裁判參照）。又「因而查獲」，係指因行為人詳實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而獲知犯罪人及相關犯罪事實而言，且非以檢察官偵查起訴或法院判決有罪為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限（最高法院112年度台上字第900號判決意旨參照）。 ⒉被告112年7月4日12:02警訊筆錄中指認槍枝來源是暱稱「川 普」及「蕭○○」等人（偵三卷第26頁）。112年7月11日14:2 7警訊筆錄中指認「川普」就是「賴○○」，但是「賴○○」與 扣案槍枝無關，本件扣案槍枝其實是是來自「林○○」「蕭○○ 」二人於112年4月18日、112年5月底左右分兩次交付（偵一 卷第177-181頁）。但是被告於112年8月16日檢察官偵訊時 又改口稱:槍枝來源是「賴○○」經由「林○○」「蕭○○」交付 給我（偵一卷第265頁）。112年9月30日警訊筆錄中指認「 林○○」「蕭○○」二人（偵二卷第23頁）。 ⒊經警方對「林○○」執行搜索，並未發現任何違禁物，檢方也 沒有分案偵辦槍砲案案件（本院卷第227頁搜索扣押筆錄影 本、本院卷第243頁全國前案紀錄表）。比對被告家門口之1 12年6月13日監視器影像，確實有「林○○」「蕭○○」先後到 被告家拜訪，但是當時手上所拿的是紙盒包裝長條物品，並 不是本案扣案之黑色槍盒（112年度偵字第5578號卷第37-40 頁照片）。上述監視錄影只能證明「林○○」「蕭○○」確實是 被告平日來往的朋友，但尚未能證明「林○○」「蕭○○」就是 本案槍枝來源。又「蕭○○」於案發後自000年0月00日出國未 歸，無從對其偵辦，業經彰化縣警局職務報告敘明（原審33 6號卷第257頁、本院卷第267頁入出境紀錄）。 ⒋又「賴○○」部分，經檢警進行相關調查及蒐證，搜索賴○○只 有查獲毒品，並未查獲槍枝相關證據，且賴○○也否認與衝鋒 槍有關，因此無法獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械來源或去 向之人有相關犯罪事實，同樣經彰化縣警局職務報告敘明（ 原審336號卷第257頁）（另見本院卷第200頁賴○○毒品案起 訴書列印、本院卷第221頁彰化縣警察局回函、第237頁搜索 賴○○之扣押筆錄）。
⒌扣案槍枝外面保鮮膜上驗出「陳○○」指紋（偵二卷第41頁） ，但被告於本院審理中稱不認識「陳○○」，故被告並未指認 「陳○○」為槍枝來源。
⒍故本件經檢警進行相關調查及蒐證，仍無法獲悉該被供出槍 砲、彈藥、刀械來源或去向之人有相關犯罪事實，故無從適 用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑 。
㈡辯護人雖請求就被告犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，惟 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45年度台上字第1 165號判決要旨參照)。本案被告犯罪事實一所示製造第二級 毒品犯行，其所栽種之大麻植株多達37株，農場規模並不小 。
（大麻農場規模之照片）
被告國姓鄉住宅裡，另有一個房間，專門從事大麻乾燥處理 流程:
乾燥大麻花就放置在上述照片內的茶葉鐵罐中，經檢驗含第 二級毒品大麻成分（送驗淨重27.08公克，驗餘淨重26.97公 克），已經是成品足供施用。又扣案大麻葉，經鑑定檢驗含 第二級毒品大麻成分，淨重211.55公克（驗餘淨重211.28公 克）數量非少。且被告為本案行為時為成年人，明知毒品對 人體身心健康危害之烈，竟仍進而為製造毒品之犯行，對社 會治安之危害非屬輕微。又被告本案所犯製造第二級毒品罪 ，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（如上 述㈡）後，其最低法定本刑為5年以上有期徒刑，法定刑度已 減輕。另就犯罪事實所示非法寄藏衝鋒槍罪，固為最低法 定刑度5年之重罪，然已適用自首減刑，法定最低刑度已經 很低，加上所持有的是「制式衝鋒槍1支、非制式衝鋒槍2支 、制式子彈7顆（其中2顆已試射）、非制式子彈56顆（其中 19顆已試射）、彈匣4個、槍盒1個」等眾多違禁物，火力強 大，對社會有高度危險。
（三把衝鋒槍以保鮮膜包覆著，放在一個黑色盒子裡，同時 扣得子彈）
被告自首報繳槍枝減刑後，法定刑度已減輕。則就其犯罪情 節觀之，均無特殊之原因與環境情狀在客觀上足以引起一般
同情，亦無若以最低度刑仍嫌過重之處，故本院認均無適用 刑法第59條規定之餘地，辯護人上開主張，即非可採。參、被告上訴部分之量刑審查、部分維持、部分撤銷之理由:一、製造毒品部分:
㈠經原審敘述量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒品， 不得非法製造，竟無視政府禁令，而為製造第二級毒品之不 法犯行，且所栽種之大麻植株多達37株，規模非小，遭查獲 之大麻葉及乾燥大麻花總淨重逾200公克，數量亦非少，若 流入市面，對於社會治安及國民身心健康顯可造成相當危害 ，然被告所製造大麻成品尚無證據證明有流入市面之情形。 並考量被告前無犯罪科刑紀錄，素行尚稱良好，且其犯後均 坦承犯行，態度尚可；兼衡其犯罪動機、手段、目的、情節 ，暨其於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，從事於畜牧 業，養殖水鹿，經濟狀況勉持，與配偶及3名子女同住之家 庭經濟生活狀況」等一切情狀，就製造第二級毒品罪，處有 期徒刑5年3月，比最低刑度有期徒刑5年僅多出3個月，已屬 低度量刑，並無過苛之處。被告上訴後也沒有提出其他有利 的量刑因子證據，故原審就製造毒品罪之量刑仍屬妥適，被 告上訴請求再減低其刑，為無理由。
㈡被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取刑法59條酌減。但 被告種植之大麻農場規模不小，藏身在一般透天厝裡面，一 個房間內照射及施肥栽種，另一個房間裡專門做乾燥處理， 且已經製造出成品可供吸食，違法情節並不輕微，再要求酌 減已難成立。被告過去雖無入監紀錄，但案發時已經成年， 有相當社會歷練，會從事本件製造大麻重罪，若入監反省並 不值得同情。原審量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁 量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形 。本院綜合上述原因後，就製造大麻毒品部分仍維持原判， 駁回被告上訴。
二、寄藏衝鋒槍部分:
㈠原審經過實質審理並詳細說明各種量刑理由，諭知「處有期 徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞 役以新臺幣壹仟元折算壹日。」固然有據，但是有兩項瑕疵 :❶就計算法定刑下限部分，原審敘述「槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為2年6月 有期徒刑」（即原審判決第6頁第4行），但槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥者 「得減輕或免除其刑」，得減輕至三分之二，最輕本刑5年 減去三分之二，應為最輕本刑1年8月以上。❷被告所供述之
槍枝來源有三人，警方確實沒有因此查獲槍砲罪嫌，但其中 所供述之「賴○○」，經警方布線搜索結果，查獲「賴○○」持 有愷他命純質淨重500公克以上，後經臺中地檢署000年0月 間提起公訴（本院卷第200頁起訴書）。被告對於抑制毒品 流通還是有一點貢獻的，此部分被告犯後態度良好，是有利 被告的量刑因素。而且是在原審113年2月1日宣判後才對賴○ ○起訴，為原審裁判時所不及審酌，應由本院將原審對寄藏 衝鋒槍所處「刑之部分」撤銷。原審所定之執行刑部分，已 失其依據，一併撤銷。
㈡本院重新審酌:被告知悉持有或寄藏具殺傷力之衝鋒槍、子彈 均屬嚴重觸法行為，對社會秩序與治安及他人生命、身體等 安全均潛藏高度危害，我國立法嚴格禁止非法持有或寄藏槍 彈，使國民遠離槍彈威脅之恐懼，進而避免槍彈成為實施其 他犯罪之工具，然被告竟無視國家禁令，受託寄藏本案槍彈 ，增加該等違禁物可能在外流通之風險，其所為均值非難。 且被告所寄藏的不是一支手槍，而是三支衝鋒槍，對社會的 危害遠超過一般槍砲案件，不宜採低度量刑。並考量被告前 無犯罪科刑紀錄，素行尚稱良好，且其犯後均坦承犯行，雖 然供述檢舉槍枝來源沒有實際成效，但是卻因此查獲一個愷 他命毒品案件，對抑制毒品流通還是有一點貢獻，此部分犯 後態度良好；兼衡其犯罪動機、手段、目的、情節、所寄藏 槍彈之數量，暨其於原審中自陳國中畢業之智識程度，從事 於畜牧業，養殖水鹿，經濟狀況勉持，與配偶及3名子女同 住之家庭經濟生活狀況，重新諭知如主文第二項所示之刑， 並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、定執行刑部分:
本院審酌被告各項有利不利因素，並審酌被告自陳之智識程 度、工作與家庭生活等一切情狀，就自由刑部分定執行刑如 主文第四項所示。
肆、駁回檢察官上訴部分（即一審判決無罪部分）一、一審檢察官追加起訴意旨略以：被告乙○○基於幫助意圖供製 造毒品之用而栽種大麻之犯意，於112年5月1日起，透過手 機通訊軟體Telegram，在群組「花開富貴」內，以暱稱「B1 3」與洪晞凱（暱稱「小夫」）相約交付大麻植株，再於112 年5月5日16時許，在臺中市霧峰區楊媽媽農場附近（座標位 置24.0000000，120.0000000），將大麻植株25棵，以「埋 包」之方式，交付予洪晞凱，並由洪晞凱在某不詳地點栽種 大麻。嗣警於112年7月3日17時58分許，因上述大麻農場事 件，持南投地方法院核發之搜索票，至被告位在南投縣○○鎮 ○○○路00號居所執行搜索，並扣得被告使用之智慧型手機及
其內通訊軟體Telegram對話紀錄，112年10月4日搜索洪晞凱 住家，循線查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第12 條第2項、刑法第30條第1項之「幫助意圖供製造毒品之用而 栽種大麻」罪嫌。
二、追加起訴意旨，係以:通訊軟體Telegram群組「花開富貴」 對話紀錄截圖、被告與暱稱「小夫」（即證人洪晞凱）間之 Telegram對話紀錄截圖、南投地方法院搜索票、彰化縣警察 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之供述、證人洪晞 凱於警詢時及偵查之證述等為主要依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此 亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 意旨可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、訊據被告對於其有於上開時間、地點以埋包之方式，交付洪晞凱大麻植株25棵之事實坦認在卷，但被告否認已構成幫助犯罪，辯稱: 我有送給他，但「小夫」他有沒有種我不知道，後來他就不聯絡了（審理筆錄）。五、辯護人為被告辯護稱:洪睎凱說他根本沒有種，幼苗枯萎並 丟棄了，雖然檢察官上訴書引用他們之間的對話為證據，但 事後警方去搜索時，確實沒有搜索到洪睎凱栽種的證據，洪 睎凱證述也提到會加入「花開富貴」是別人介紹的，聊天紀 錄中洪晞凱提其「剛換盆、觀察狀況」等，洪晞凱表示沒有 資金，是為了獲得資金和大麻植株所以虛構發言，他故意讓 別人以為有他有租場地，但實際上沒有。洪睎凱為了要獲得 資金、植株，聊天紀錄都是瞎掰的。本件正犯洪晞凱並未著 手栽種行為，原審已詳細調查證據，參酌卷內各項證據資料
，並沒有積極證據足以證明洪晞凱已著手大麻栽種。後續是 否有栽種行為，洪晞凱始終否認犯行外，也沒有其他證據可 供參酌。實際上去搜索洪晞凱，顯示是沒有種植的，若僅以 花開富貴群組中對話來認定洪晞凱有著手栽種的犯行，證據 力薄弱。洪晞凱雖經臺中地檢署112年度偵字第57096號另案 起訴，但未經法院判決有罪，該案檢察官起訴書中兩個證據 方法，其一是乙○○的陳述，此僅能證明被告有交付大麻植株 給洪晞凱，不能證明洪晞凱有拿這些植株進行栽種；其二是 洪晞凱在群組之對話，並無其他證據。洪晞凱被訴之正犯犯 行不能證明，故認被告之幫助犯亦無法成立，原審對於被告 為無罪判決，採證及認事用法正確，請求駁回檢察官上訴（ 審理筆錄）。
六、毒品危害防制條例第12條第2項「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，其構成要件為「栽種」，即為給予陽光、水份、通風等植物必要生長條件，讓大麻幼苗可以長大、開花等。栽種大麻罪之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等具體行為（最高法院110年度台上字第581號刑事判決參照），栽種大麻的目的是在取得可供施用的花、葉、嫩莖等部位，故本項栽種大麻罪，其實是製造大麻罪的預備犯性質。對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，才屬於「製造」毒品大麻行為（最高法院111年度台上字第4172號判決意旨參照）。而按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，屬於為製造過程所需要之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號判決意旨參照）。七、經查:
㈠被告112年5月5日埋包交付，112年5月6日與「小夫」的私訊 對話中，「小夫」雖說「有，昨天飛航模式在整理」「剛換 盆，觀察狀況」（本院卷第103頁），這一句話頂多等於洪 晞凱於審判外之自白而已，至於實際上是否有檢察官所指「 栽種」大麻之事實，仍須有積極證據始能認定。 ㈡參以證人洪晞凱於警詢時證稱：我拿到25株大麻植株後就先 暫時放在車上，因為我沒有場地可以栽種，然後也沒有拿到 資金，後續也沒有聯繫到人，所以過4-5天後大麻植株就都 陸續枯萎死掉了，我就將死掉的大麻植株丟垃圾桶丟掉了， 剩下的盆栽我有留下，在家裡用來栽種其他小植物，我有提 供給警方拍照蒐證等語(警卷第123至127頁)；於偵查中證稱 ：被告確實有給我25棵大麻植株，我把大麻植株都放在車上 ，後來我丟掉了，沒有拿去種植等語(偵五卷第27至31頁)。 而在「花開富貴」群組中，確有討論資金，有一個DH之人發 言稱「成本:租金壓一租一（三個月）2.8*4、電費（三個月 ）1.7*3」（本院卷第81頁），所說的是經營大麻農場「押 金租金等要每個月2萬8000元、先準備4個月，電費每個月1 萬7000元，要準備3個月電費」，故預估要準備16萬3000元 （28000元×4 ＋17000元×3＝16萬3000元），這還不包括照明 器材、肥料、培養土、水費等。可知經營大麻農場確實蠻花 錢。再者，警方對洪晞凱執行搜索，僅有扣到一疊空盆子（ 下列箭頭所指的黑色空盆子）:
至於洪晞凱家裡就是一般透天厝住家，家裡有老婆小孩同住
，警方在各樓層搜索也沒有發現種植大麻的器材，未發現有 種植之現象，故未扣得任何物品，查無關於證人洪晞凱有栽 種大麻之其他積極證據，有彰化縣警察局112年12月18日彰 警刑字第1120098255號函暨檢附搜索洪晞凱現場照片、彰化 縣警察局搜索筆錄在卷可參(原審357號卷第21至59頁、本院 卷第131頁)。故證人洪晞凱證稱其收受被告交付之大麻植株 後，因欠缺資金，故並未栽種等情，尚非不可採信。 ㈢從被告112年5月5日埋包交付，到112年10月4日搜索證人洪晞 凱住家，已經過去5個月，如果洪晞凱真的有栽種大麻、經 營大麻農場之行為，不會找不到大麻農場的跡證。但警方搜 索當日就只有找到一疊空盆子。又警方112年10月4日打開洪 晞凱手機並拍照，裡面112年8月31日洪晞凱轉載他人農場照 片、112年9月1日說「國華1.飼料6000/1 單位4。2.燈具650 0/1 單位2。3.學費150000。4.每月500g/1 單位400」、又 轉載他人的大麻農場照片（警卷第155-159頁），所以洪晞 凱到112年9月還在計算農場成本，並未證明其已積極著手於 開始種植行為。是以，依現存所有證據，無法證明洪晞凱確 有栽種大麻之行為。正犯犯行既無法證明，被告亦無由成立 幫助犯。
八、檢察官上訴意旨、駁回之理由:
㈠我國毒品危害防制條例第二條所定義之第二級毒品「罌粟、 古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（ 如附表二）」，所引用之附表二清單中，有相關編號第24項 大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第 155 項四氫大麻酚等毒品。
第24項、大麻(Cannabis、Marijuana、Marihuana)【不包括大麻全草之成熟莖及其製品(樹脂除外)及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品】【Does notinclude the maturestems of entire cannabis plants and their products(except resins) and productsof the seeds of entire cannabis plans that are not capable of germination.】 25、大麻脂(Cannabisresin) 26、大麻浸膏(Cannabis extracts) 155、四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinols'THCs)【包括其異構物及立體化學變體，如以大麻成熟莖及種子所製成之製品中含四氫大麻酚不得超過10ug/g(10ppm)】 檢察官上訴意旨稱：「大麻幼苗本含有第二級毒品四氫大麻酚成分而屬毒品危害防制條例規範之毒品，業如上述。本案被告所轉讓者，既為含有大麻成分之植株，雖未達能立刻施用之程度，然不能依此擅自認非屬毒品。又為維護國民健康，行政院衛生署（現改制更名為行政院衛生福利部）並於60年10月2日以衛署藥字第04795號令公告『大麻煙』（Marihuana）為毒害藥品，是大麻亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故被告轉讓大麻幼苗，亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應依從一重處斷。」（上訴意旨書見本院392號卷第11頁）。 ㈡然查，大麻幼苗既然長大成熟後，就會具備可以供施用的嫩 莖、葉、花等部位，所以大麻幼苗裡面的成分，一定含有 或多或少的四氫大麻酚。但毒品危害防制條例第二條要取 締的大麻或相類製品，是因為已經可供施用，才會具有立 即對法益的侵害。我國實務上有明確標準「對大麻植株之 花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再 利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝 曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助 力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為」 （最高法院111年度台上字第4172號判決意旨參照），風乾 後能點燃吸食，具有足夠毒品濃度的只有 花、葉、嫩莖的 乾燥品。如果尚未乾燥的，不能稱為大麻成品，尚未成熟 的大麻幼苗，無法立即被施用，自然不能稱為毒品危害防
制條例第二條定義之「大麻或相類製品」。檢察官指稱被 告已經構成轉讓毒品或轉讓禁藥，應有誤會。
㈢檢察官上訴意旨指稱「被告與證人洪晞凱之私訊對話，證人洪晞凱自被告處收受25棵大麻植株後，證人洪晞凱已有剛換盆、觀察狀況之情形，顯已著手於栽種大麻之行為，然本案判決遽認被告無罪，顯然難以讓人甘服。」（上訴意旨書見本院392號卷第12頁）。然查，經營大麻農場確實需要資本，還要足夠空間確保植物正常成長。洪晞凱加入花開富貴群組，目的就是要學習種植大麻的知識技術，經過討論也已經知道至少要準備計十萬元投資，既然已經拿到一些幼苗，且與這些大麻供應者產生連結，不好意思說自己現在都沒有本錢投入，否則以後大家都不跟你往來了，說不定還會被退出群組。如果是基於這種心態，一時誇大地說自己已經換盆照顧中，這是有可能的。從被告與洪晞凱（小夫）的私訊對話觀之，自從112年5月6日洪晞凱說剛換盆以後，兩人下次說話就是112年6月28日，已經相隔一個多月，被告是問「哈囉，最近好嗎?工作順利嗎?」，但洪晞凱沒有回答（見本院卷第105頁），再來就是112年10月4日洪晞凱被搜索。洪晞凱已經數個月不與被告聯繫，可能如洪晞凱所說因為沒有資金投入，大麻幼苗枯萎並被丟棄，只剩下空盆子，不好意思再連絡。 ㈣綜上，檢察官就起訴被告「幫助意圖供製造毒品之用而栽種 大麻」犯行所舉事證，尚難使本院達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信為真實之程度，據「罪證有疑、利 於被告」之證據法則，不得僅憑洪晞凱審判外的自白而認 定洪晞凱之犯行。既不能認定（正犯）洪晞凱之犯行，當 然也不能認定（幫助犯）被告乙○○之犯行。原審為無罪之 判決，應屬正確。檢察官上訴也沒有提出其他新證據，因 此不足以動搖原審無罪判決之論述，檢察官上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖蘊瑋提起公訴暨追加起訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日【卷宗對照表】：
卷宗名稱 簡稱 彰化縣警察局彰警刑字第1120081836號刑案偵查卷宗 警卷 臺灣南投地方檢察署112年度偵字第5578號偵查卷宗卷一 偵一卷 臺灣南投地方檢察署112年度偵字第5578號偵查卷宗卷二 偵二卷 臺灣南投地方檢察署112年度偵字第7526號偵查卷宗 偵三卷 臺灣南投地方檢察署112年度偵字第8246號偵查卷宗 偵四卷 臺灣南投地方檢察署112年度偵字第8911號偵查卷宗 偵五卷 臺灣南投地方法院112年度訴字第336號刑事卷宗 原審卷 臺灣南投地方法院112年度訴字第357號刑事卷宗 原審357號卷