臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第375號
上 訴 人
即 被 告 李佳彥
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 蔡孟翰 律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 郭維珍
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 葉雅婷 律師（法律扶助）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院112年度訴字第898號，中華民國113年1月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11173號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分，撤銷。
上開撤銷部分：
㈠甲○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑參年柒月。
㈡丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑貳年貳月。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸 刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰 所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨 同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅 就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事 實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原 審宣告刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本 院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部 分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法 意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。 ㈡本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丙○○於本院審理時均 明示僅對原審之量刑一部上訴，並撤回除「量刑部分」以外
之其他部分之上訴，有本院審理程序筆錄、撤回上訴聲請書 在卷可稽（見本院卷第119-121頁)，故本件被告甲○○、丙○○ 上訴範圍均只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴 範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審 理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。二、本院之判斷：
㈠刑之加重或減輕事由：
⒈被告甲○○、丙○○販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品， 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最 高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。 ⒉被告甲○○、丙○○販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂 之犯行，已著手於犯罪行為之實行，惟因係員警實施誘捕 而查獲，員警實際上並無買受毒品之真意，而未發生犯罪 之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定減輕 其刑。至被告甲○○、丙○○所為販賣第三級毒品未遂犯行部 分，原應依刑法第25條第2項規定予以減輕其刑，惟被告 甲○○、丙○○所為經依想像競合之規定，從一重論以販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品罪，自無從再適用上開規定 減刑，惟此既屬想像競合犯中輕罪部分之量刑事由，應於 量刑時併予審酌，附此說明。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且販賣 毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形 ，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。經查，本件被告丙○○所犯上開販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品犯行，固無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告於 本次犯行前未有犯罪紀錄之前科，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1件在卷可稽；且被告丙○○年齡尚輕，領有輕度
智能不足之身心障礙證明，長期患有重度憂鬱症、思覺失 調症等精神疾病，有其身心障礙證明及鹿港基督教醫院診 斷書及出院囑咐單在卷可查，其思慮與一般人相較，或有 難期周全之情形；又本案被告丙○○雖與被告甲○○共同犯販 毒品咖啡包，但均是由被告甲○○與購毒者聯繫及向上手取 得供販賣之毒品咖啡包者，被告丙○○僅於有視訊需求時露 面，其參與犯罪之程度顯然較低；且其所犯上開販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品犯行之次數僅有1次，扣案毒 品咖啡包共9包，且為小額交易，其販賣毒品數量及獲取 之利益不高，於販賣時即已遭警查獲，尚未造成毒品之擴 散；被告犯罪情節尚非重大，僅因一時失慮，鋌而走險， 致觸犯重典，其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之 真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較 不成比例；雖經依未遂犯之規定予以減輕其刑後，倘予以 宣告法定最低度刑期仍嫌過重，認有情輕法重，且難謂符 合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情， 是被告丙○○所為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯 罪情狀，尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕 其刑。
⒋按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑有加 重及減輕者，先加後減。刑法第70條、第71條第1項分別 定有明文。本案被告甲○○、丙○○有如前⒈至⒊所述數種加重 或減輕事由，依前揭規定，被告甲○○、丙○○均應依法先加 後減，被告丙○○則再遞減之。
⒌犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告甲○ ○、丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 ，雖均已經於本院審理時自白不諱，惟分別於偵查及原審 對上開販賣毒品之犯行，均否認犯行，與毒品危害防制條 例第17條第2項規定之要件不符，無該條減刑規定之適用 。
⒍又被告甲○○、丙○○並未供出其毒品來源，且提供具體資料 以供偵查機關調查而查獲其他正犯或共犯，是被告甲○○、 丙○○於本案均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免 除其刑之適用，併此敘明。
⒎另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認， 科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注 意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列
事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由， 應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過 重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條 酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定 最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未 可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫 恕之處，非可恣意為之。本件被告甲○○所為係犯販賣販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，法定最輕本刑為 7年以上有期徒刑；且被告所為係未遂犯，應先依毒品危 害防制條例第9條第3項之規定加重其刑，再依刑法第25條 第2項規定減輕其刑。本案經予先加後減計算後，其法定 最輕本刑為有期徒刑3年7月，被告甲○○依前述減刑規定後 可得量處之刑罰範圍，已經大幅減輕，應認已無刑罰過苛 之虞。再者，本案被告甲○○與被告丙○○共同販賣毒品咖啡 包之模式，是由被告甲○○使用被告丙○○申設之通訊軟體Tw itter暱稱「恩菲」帳戶刊登內容為「我跟老公可以一起 嗨一起開心，單男需收費」、「音樂課約起來了呀」等含 暗示販賣毒品及性交易之廣告訊息；及至接受購毒者訊息 後，另改以WeChat聯繫毒品交易事宜，並負責向上手取得 供販賣之毒品咖啡包，被告甲○○係本案販賣毒品行為之主 要執行者，參與犯罪之程度較高。又此以網路刊登廣告傳 播方式，係對不特定人散播毒品販賣訊息，傳播範圍廣而 迅速，社會侵害性較高，被告甲○○所為雖為未遂，然係因 員警實施誘捕偵查之故；經本院衡酌被告甲○○無畏嚴刑峻 罰，為牟己利而與被告丙○○共同以網路行銷方式販賣毒品 ，助長毒品流通，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破 壞社會秩序，尚難謂其有情輕法重情形，是被告甲○○本案 所犯之罪，當無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。 ㈡撤銷原判決之理由：
原審認被告甲○○、丙○○販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟量刑之輕重 ，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例 原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨 在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符 合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之 法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌 一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯
罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段 。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六 、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係 。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或 損害。十、犯罪後之態度。」刑法第57條定有明文。是被告 犯罪後之態度，即影響量刑之基礎，而應給予合理之差別處 遇。查：
⒈被告甲○○、丙○○提起上訴後，於本院審理時就原審認定之 犯罪事實及罪名，均已經坦承不諱並為認罪之陳述，是被 告甲○○、丙○○犯罪後之態度與第一審相較，顯然較佳，而 足以影響法院量刑輕重之判斷。此一有利被告量刑因子之 基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌者，其量刑 尚難謂允洽。
⒉本案被告丙○○之犯罪情節，經具體斟酌上情後，認有情輕 法重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫 之處，而有刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之適用，原 審未依該規定予以酌減，亦有未洽。
⒊被告甲○○上訴意旨以其已認罪，請求從輕量刑；及被告丙○ ○上訴意旨以其已認罪，請求依刑法第59條規定酌量減輕 其刑及從輕量刑等語，均非無理由。又被告甲○○、丙○○均 係就刑之一部提起上訴，原審判決刑之部分，既有上開可 議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲 ○○、丙○○刑之部分，均予以撤銷改判。 ㈢自為判決部分之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丙○○均未有犯罪 紀錄之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素 行尚可；2人應明知如原審判決附表編號1所示之毒品咖啡包 為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣， 且毒品咖啡包對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅 ，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品 之禁令，以如原審判決犯罪事實欄所示方式分工合作，共同 著手販賣第三級毒品或混合第三級毒品之毒品咖啡包欲牟利 ，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心 健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為並不足取。另考量被 告2人著手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品分別參與 程度及分工，就販賣第三級毒品未遂部分，亦得依未遂犯規 定減輕其刑情狀，兼衡被告丙○○為輕度身心障礙者，有身心 障礙證明影本附卷可參；及被告2人之犯罪動機、目的、手 段，及其於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭 生活與經濟狀況（見原審卷第242頁、本院卷第116頁）、上
訴後均已經於本院審理時坦承犯行之犯後態度尚稱良好等一 切情狀，並斟酌檢察官對於被告丙○○亦請求量處較低之刑之 科刑意見，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。