臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第148號
上 訴 人
即 被 告 卓淑慧
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指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第2
88號中華民國112年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方檢察署111年度偵字第21013、41504、49203、52125號、111年
度少連偵字第490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號5所示竊盜罪、沒收部分，及所定應執行 刑，均撤銷。
乙○○上開經撤銷被訴之竊盜罪嫌，無罪。
其餘上訴駁回。
乙○○前開第三項經上訴駁回其中如附表編號1、2所示之拘役刑 ，應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。
犯罪事實
一、乙○○前曾：1、於民國107年5月30日，因竊盜案件，由臺灣 臺中地方法院以106年度易字第400號判處有期徒刑4月（得 易科罰金）確定；2、又於107年11月7日，因竊盜之3罪案件 ，經本院以107年度上易字第1120號分別判處有期徒刑5月、 3月、3月（均得易科罰金），應執行有期徒刑7月（得易科 罰金）確定；3、再因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以107 年度易字第354號判處有期徒刑3月（得易科罰金），並應於 刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護1年，經 上訴後，由本院於107年12月25日以107年度上易字第1076號 判決駁回上訴確定，前開有期徒刑部分，嗣由本院以108年 度聲字第287號裁定應執行有期徒刑1年（得易科罰金）確定 ，並已於108年12月28日在監執行完畢。詎仍未知警惕，因 缺款之故，另行先、後4次各別起意，分別為下列之行為：(一)乙○○基於竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於111年2月25 日1時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至臺 中市○區○○○路0段000號前，見甲○○○所經營之肉粽店無人看 管，即徒手竊取甲○○○置於該處之香蕉5根、蘋果3顆、橘子2 顆、棗子3顆、鍋子5個及汽油1桶（總價值約新臺幣〈下同〉1
000元）等物，得手後隨即離去。
(二)乙○○基於竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，於111年4月30 日9時30分許，搭乘不知情之林福傳（為乙○○之配偶）所騎 乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，至臺中市○區○○○路0 段00號由丁○○所經營之小強水果行內，徒手竊取該水果行之 鳳梨4顆、芒果9顆（總價值約399元），得手後未結帳即離 去，丁○○發現後隨即追上詢問，並打電話報警，乙○○始將水 果返還後離去。
(三)乙○○基於踰越牆垣、侵入住宅竊盜之為自己不法所有意圖之 犯意，於111年9月26日14時49分許，騎乘車牌號碼000-0000 號普通重型機車，至臺中市○區○○○路0段000巷0號己○○住處 ，翻越圍牆侵入己○○之住處後，徒手竊取鞋子2雙、DVD播放 器2臺、玉19塊、第四臺機上盒2臺、果汁機1臺、南瓜豆漿1 瓶、牛的木頭雕像1個（總價值共計1萬9460元），得手後離 去。嗣於同日17時50分許，己○○發現上開財物遭竊，調閱監 視器，報警處理，始悉上情。
(四)乙○○為成年人，與其子即於下列案發時間為14歲以上未滿18 歲之具責任能力之少年林○凰（00年00月間出生。林○凰所涉 竊盜非行，另由臺灣臺中地方法院少年法庭處理）2人，於1 11年9月11日14時2分許，搭乘由不知情之林福傳所駕駛之車 牌號碼0000-00號自用小客貨車，至臺中市○○區○○路00號由 丙○○所經營之「阿敏の店」內，共同基於竊盜之為自己不法 所有意圖之犯意聯絡，一同徒手竊取丙○○所管領之奇多餅乾 1包、蝦餅1包、糖果10台斤（總價值共計1040元），得手後 離去。嗣經警於111年9月17日17時2分許，通知乙○○到場， 乙○○始交付糖果1袋予警方扣案(已發還丙○○領回)。二、案經臺中市政府警察局第二分局、內政部警政署臺中港務警 察總隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審已曾表明伊可以 聽得懂訊問者之意思，也可以自己回答問題等語（見原審卷 第111頁），又依被告於本院準備程序之當庭表現，其均得 以針對問題自行回答或為自己為有利之答辯（見本院卷第15 1至161頁），爰於本院準備程序徵詢檢察官、被告及其辯護 人之意見（見本院卷第152頁）後，認為並無依職權為被告 指定輔佐人之必要，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或 免遭羈押，或出於自責悔悟，或有蓄意頂替或別有企圖，此 為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難 顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際， 能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他 不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此 即認被告自白欠缺任意性（最高法院107年度台上字第3704 號判決意旨參照）。查：
1、關於被告之111年3月13日警詢供述部分： 雖被告於原審曾主張該次詢問之警察很兇、一直逼伊承認云 云，惟業據被告於本院更正陳稱其歷次筆錄均係出於自由意 志之陳述等語（見本院卷第156頁），且經原審勘驗被告於1 11年3月13日警詢時之錄音光碟，勘驗結果如附件一所示， 而由勘驗結果可知警察於開始詢問被告前，已踐行相關權利 告知義務，且筆錄製作過程均全程連續錄音、錄影並未中斷 ，而員警向被告確認本案案發經過時，均採一問一答方式進 行，全程態度、口氣自然平和，未見警方有以強暴、脅迫等 不正方式詢問，且被告回答之內容均能切題、連貫流暢，未 見有何驚慌、恐懼之語調(見原審卷第160至164頁），足見 被告於111年3月13日警詢時所為之自白，應係本於其自由意 志所為之陳述而具任意性，自得採為認定被告犯罪之證據， 且其內容應以原審勘驗與錄音相符部分為準。
2、被告於111年9月17日警詢供述部分： 被告於本院就包含前開其警詢在內之歷次供述內容，均已確 認係出於其自由意志之陳述等語（見本院卷第156頁），且 經原審勘驗被告於111年9月17日警詢時之錄音光碟，勘驗結 果如附件二所示。而由上開勘驗結果可知，員警於詢問前， 業已踐行權利告知義務，詢問過程均採一問一答之方式，且 語氣平和，並無任何強暴、脅迫之用語，亦未使用任何不正 詢問之手段，被告對於員警所詢問之問題，均能自由、從容 地回答，且連續陳述，並於員警詢問「妳剛剛說的東西實在 嗎？」、「妳現在頭腦有清楚？」、「妳剛剛講的在自由意 志下，就是沒有人強逼妳？」、「都是妳自己說的吧？等下 筆錄看完給妳簽名？」，被告回覆以「有啦」、「有」、「
有，嗯」、「嗯」，此有原審勘驗結果(見原審卷第164至16 8頁)可憑，顯見被告該次警詢所為陳述係出於其自由意志所 為，而具備自白之任意性。
(二)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告及其辯 護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第156頁）， 且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、 被告之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第 199至207頁），至被告則於本院審理時經合法通知、無正當 之理由未到庭，亦未於本院審理辯論終結前具狀聲明異議， 本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事 訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告所為如犯罪事實欄一、(一)之竊盜罪部分： 被告於原審固坦承伊有於111年2月25日1時45分許，騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車，至臺中市○區○○○路0段000 號前，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：當時我只是在撿 回收，沒有拿被害人甲○○○的水果云云。惟查： 1、被告有於上開時間，騎乘前開機車前往上址等情，為被告於 警詢時所是認，並有員警職務報告、監視器畫面翻拍照片、 車號查詢車籍資料、機車相片、原審勘驗筆錄及勘查報告( 見偵21013卷第47、57至61、87、141、143頁、原審卷第169 至171、179至187頁)在卷可稽，此部分之事實，可為認定。 2、證人即被害人甲○○○於警詢時證稱：我於111年2月25日上午7 時許，在上址肉粽店外，發現我放在走道上及店旁巷內之香 蕉5條、蘋果3粒、橘子2粒、棗子3粒、鍋子5個、汽油1桶遭 竊，我不知道偷我東西的人的年籍資料等語(見偵21013卷第 55頁)，衡酌被害人甲○○○與被告並無任何過節、仇隙，衡情 應無刻意為虛偽陳述構陷被告之必要，且被害人甲○○○就失
竊物品之項目均證述詳實，並於案發後相隔不久即向警方報 案，此有臺中市政府警察局第二分局永興派出所受（處）理 案件證明單、受理各類案件紀錄表可參(見偵21013卷第77至 79頁)可參，復有監視器錄影畫面可資補強，其證詞足可採 信，被害人甲○○○確有失竊如犯罪事實欄一、(一)所示之財 物。
3、而經原審勘驗案發現場之監視器畫面，勘驗結果如附件三所 示，此有原審勘查結果(見原審卷第169至171頁)可稽。依據 上開勘驗內容，於⑴檔名為「IMG_E6986」之檔案，影片時間 1時46分18秒至1時50分54秒處，可見一名頭戴安全帽之女子 (下稱A女)不斷物色、翻找物品；於⑵檔名為「IMG_E6988」 之檔案，①影片時間6分3秒至7分10秒處，可見A女從案發地 點之桌上先後拿取4個裝有物品的塑膠袋，並雙手提著上開 裝有物品的塑膠袋離去；於②影片時間7分39秒至8分16秒處 ，可見A女又回到案發地點拿取一個裝有物品之塑膠袋後提 在左手，右手則翻找物品未果，最後提著上開裝有物品之塑 膠袋離開該處等情。又被告於警詢時供承其有竊取被害人甲 ○○○之香蕉5根，亦自陳其為上開監視器畫面所攝得之行竊者 即A女，自足認被告確為於案發時、地竊取被害人甲○○○上開 財物之人。
4、雖被告曾辯稱其此次僅竊取香蕉5根云云，而與證人即被害 人甲○○○於警詢所稱失竊之財物尚包括蘋果3顆、橘子2顆、 棗子3顆、鍋子5個及汽油1桶等語有別，然衡酌依據被害人 甲○○○所稱遭竊財物之種類、大小、數量，均可裝入上開監 視器畫面所攝得之數個塑膠袋內，足見被害人甲○○○並無誇 大遭竊財物之數量、價值等情，且衡酌被告與被害人甲○○○ 既無任何仇怨，則被害人甲○○○亦無誣陷被告之動機，是其 關於遭竊財物範圍之證詞，較屬可信；又被告於本院準備程 序空言辯稱伊此次都沒有拿東西云云，亦無可採。 5、又被告固於警詢中辯稱：我以為我拿取的那些東西是沒人要 的云云；惟查，觀諸原審自監視器錄影檔案截取之錄影畫面 (見原審卷第185至186頁)，可知被告所竊取之物品均放置於 被害人甲○○○所經營之私人肉粽攤位，而非遭棄置於路邊地 上、垃圾桶或資源回收處，顯與一般遭人棄置物品之情形有 別，被告此部分所辯，顯為事後卸責之詞，非為可採。 6、雖被告又曾於原審準備程序時辯稱：上開監視器畫面拍攝到 的人不是我云云，然而，上開監視器畫面中行竊者所穿著之 拖鞋、安全帽均與被告平日所穿著之拖鞋、安全帽相同，此 有被告之女即證人林芸美之指認照片、機車相片(見偵21013 卷第143、157頁)在卷可憑，且基於「案重初供」之法理，
堪認仍應以被告在警詢之第一時間未經權衡其利害得失之供 述較屬可信，而可認被告確為竊取被害人甲○○○財物之人。 7、依上所述，被告有上開如犯罪事實欄一、(一)所示之竊盜犯 行，洵堪認定。
(二)被告所為如犯罪事實欄一、(二)之竊盜罪部分： 被告於原審固坦承伊有於111年4月30日9時30分許，搭乘不 知情之林福傳所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車， 至臺中市○區○○○路0段00號由被害人丁○○所經營之小強水果 行內，拿取被害人丁○○所管領之鳳梨4顆、芒果9顆，且未結 帳之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：因為被害人 曾經性侵害我，他應該要賠償我，所以我要拿他的水果抵債 ，且我在尚未離開水果店，便遭丁○○發現並報警，應屬竊盜 未遂云云。然查：
1、被告有於上開時間，搭乘不知情之林福傳所騎乘之上開機車 至上址之小強水果行內，拿取被害人丁○○所管領之鳳梨4顆 、芒果9顆並攜出店外，且未結帳等情，已為被告所是認(見 偵41504卷第51至53頁、原審卷第112、330頁)，核與證人即 被害人丁○○於警詢時之證述(見偵41504卷第47至49頁)大致 相符，並有員警職務報告、現場及監視器錄影擷取相片、臺 中市政府警察局第二分局文正派出所受（處）理案件證明單 、受理各類案件紀錄表(見偵41504卷第45、55至63、65至67 頁)在卷可稽，此部分之事實，先堪認定。
2、證人即被害人丁○○於警詢時證稱：有一中年女子（指認為被 告）身穿著黑色短袖上衣及黑長褲，頭戴紅色安全帽至小強 青果行行竊，她用店裡的塑膠袋裝鳳梨4顆、芒果9顆，皆未 結帳就拿上機車準備離開，我發現後詢問她為何沒有結帳， 並報警處理，她心虛將水果拿回櫃檯佯稱要結帳，然後就跑 走了等語(見偵41504卷第47至49頁)，衡酌被害人丁○○與被 告並無任何過節、仇隙，衡情應無刻意為虛偽陳述構陷被告 之必要，並有監視器畫面可資補強，是其證詞應屬可信。從 而，由證人即被害人丁○○上開證詞，可知被告拿取鳳梨4顆 、芒果9顆後，並未結帳，即走出店外，並準備將水果拿上 機車而離開現場。另觀諸現場及監視器錄影擷取相片(見偵4 1504卷第59頁)，可知被告並未結帳，即攜帶所竊取之水果 走向林福傳於店外之機車停靠處，則被告明知其拿取上開水 果尚未結帳，便逕自離開店家，主觀上具有不法所有之竊盜 意圖甚明，且被告已將水果放置於自己實力支配之下，並將 所竊取之水果攜出店外而脫離被害人丁○○之管領範圍，足認 被告已破壞被害人丁○○對於遭竊水果之持有支配關係，而達 於竊盜「既遂」之程度，至為明確。至於被害人丁○○事後雖
及時發覺失竊之情，並阻止被告將水果拿上機車，然被告於 將水果裝入塑膠袋並攜出店外之瞬間即已「既遂」，被告主 張伊所為係竊未遂云云，容係對法律之未解，並無可採。被 告於本院準備程序改為否認其有拿取被害人丁○○上開物品云 云，亦無可信。
3、被告固又曾辯稱其竊取上開物品係用以抵償遭受性侵害之侵 權行為損害賠償債務云云。然而，被告並未能具體敘明其於 何時、何地，遭受何人、以何種方式實施性侵害，且於本院 準備程序稱其只曾被其翻牆進入那一家的人【指犯罪事實欄 一、(三)部分】強姦，對其強姦的人只有這一位等語（見本 院卷第156頁），是其所辯有所矛盾，不足採信。至於被告 主張：我事後有將水果返還店家云云，然而，此僅屬被告有 無將犯罪所得返還被害人丁○○之問題，並無礙於被告竊盜犯 行成立之認定。
4、依上所述，被告有如犯罪事實欄一、(二)所示之竊盜犯行， 可為認定。
(三)被告如犯罪事實欄一、(三)所為踰越牆垣、侵入住宅竊盜罪 部分：
被告於原審固坦承伊有於111年9月26日14時49分許，騎乘車 牌號碼000-0000號普通重型機車，至臺中市○區○○○路0段000 巷0號被害人己○○住處，翻越圍牆侵入被害人己○○之住處後 ，徒手拿取鞋子2雙、DVD播放器2臺、玉19塊、第四臺機上 盒2臺、果汁機1臺、南瓜豆漿1瓶、牛的木頭雕像1個，得手 後隨即離開等事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：因 為己○○曾經性侵害我，卻沒有給我錢，我才會去他家裡拿東 西抵償云云，又於其上訴理由辯稱：伊未拿前開物品，倘若 伊有竊取帶回家中，其女兒應該會看到等語。惟查： 1、被告有於上開時間，騎乘上開機車前往被害人己○○之上址住 處，並翻越圍牆侵入己○○之住處後，徒手拿取上開物品，並 於得手後即離開上址等情，已為被告所是認(見偵49203卷第 49至55頁、原審卷第113、330頁)，且有證人即被害人己○○ 於警詢時之證述(見偵49203卷第59至61頁)在卷可稽，並有 員警職務報告、監視器錄影擷取相片(見偵49203卷第47、63 至73頁)在卷可憑，此部分事實，先足認定。 2、又被告明知其未經被害人己○○之同意，即擅自翻越圍牆侵入 己○○之住處，並竊取被害人己○○所管領之上開物品，其所為 顯屬踰越牆垣、侵入住宅竊盜之犯行無疑。雖被告辯稱：己 ○○曾經性侵害我，因此我才前往己○○住處拿取財物抵償云云 ；然而，被告並未能具體敘明其於何時、何地，遭受被害人 己○○以何種方式實施性侵害，亦未提出任何證據佐證其辯詞
，且於法被告並無可經由以竊取他人物品之方式，片面主張 作為損害賠償，被告前開所辯，並不足以解免其竊盜之罪責 ，諉無可採。而被告於其上訴理由以一己聲稱其女兒未看到 前開被害人己○○之失竊物品，據以否認伊有本件之加重竊盜 行為，於論理邏輯上，尚無可為被告有利之認定，被告據此 否認有前開加重竊盜之犯行，非為可採。
3、依上所述，被告有如犯罪事實欄一、(三)所示踰越牆垣、侵 入住宅竊盜犯行，洵足認定。
(四)被告所為如犯罪事實欄一、(四)所示成年人與少年共同犯竊 盜罪部分：
被告於原審及本院準備程序時均坦承其有與少年林○凰，於1 11年9月11日14時2分許，搭乘由不知情之林福傳所駕駛之車 牌號碼0000-00號自用小客貨車，至臺中市○○區○○路00號由 丙○○所經營之「阿敏の店」內，且少年林○凰有拿取被害人丙 ○○所管領之奇多餅乾1包、蝦餅1包、糖果10台斤等物後離去 等事實，且於警詢時供認伊有拿取糖果等語，復於其刑事上 訴理由狀中，未爭執其所為此部分之成年人與少年共同犯竊 盜罪犯行，僅以其有意與被害人丙○○洽談和解以取得其原諒 為由，作為上訴之理由（見本院卷第18頁）
。雖被告於本院準備程序時，改為否認有上開竊盜行為，並 辯稱：是店家當時有拿袋子給林○凰裝糖果、餅乾，是店家 自己讓我兒子離開的云云。然查：
1、被告於上開時間，有與少年林○凰一同前往由被害人丙○○所 經營之上址店面，且少年林○凰有拿取被害人丙○○所管領之 奇多餅乾1包、蝦餅1包、糖果10台斤，得手後即離去等情， 已為被告所是認(見原審卷第113、330至331頁)，且有證人 即被害人丙○○、證人即少年林○凰於警詢時之證述(見少連偵 490卷第55至57、59至61頁)可憑，並有員警職務報告、勘察 採證同意書、臺中港務警察總隊扣押筆錄、扣押物品目錄表 、贓物認領保管單、現場圖、現場及監視器錄影擷取相片、 車輛詳細資料報表（9365-V9號自用小客貨車）、原審勘驗 結果(見少連偵490卷第63、65至67、71、73、75、77至88、 97頁、原審卷第171至172頁)在卷可憑，此部分之事實，堪 可認定。
2、證人即被害人丙○○於警詢時證稱：於111年9月11日14時2分 許，有一男一女從魚市場方向進來「阿敏の店」內，目視男 生身型肥胖，女子應該是一名老婦人，綁包頭、身穿花紋短 袖上衣及黑色短褲，我不認識他們，他們一進來就先往櫃臺 旁架上走去，一開始假裝在挑東西，隨後趁沒人注意就將2 包餅乾放進他們的袋子，兩人原本欲離開，後來那名女子又
用手示意要男生在正門口等候，那名女子又返回另一邊的架 上翻找，並將一大包糖果整包帶走，我於同日約16時許在上 址店內發現我的商品不見，我遭竊的商品有奇多餅乾1包、 蝦餅1包、糖果10台斤等語(見少連偵490卷第59至61頁)；證 人即少年林○凰於警詢時證稱：我因為偷拿店家的餅乾和糖 果所以被警方通知前來製作警詢筆錄，這是我第一次在梧棲 漁港地區行竊，我們在「阿敏の店」拿了餅乾和糖果，但都 沒有付錢等語(見少連偵490卷第55至57頁)。查證人即被害 人丙○○與被告素不相識，且無任何過節、嫌隙，而證人林○ 凰為被告之子，兩人間具有至親關係，衡情上開證人均無為 虛偽陳述構陷被告之動機，復有監視器錄影畫面可資補強， 是渠等前開證詞均屬可信。而由證人丙○○、林○凰之證詞可 知，被告及林○凰乃係趁被害人丙○○未及注意時，未經其同 意即竊取上開糖果、餅乾，顯屬竊盜之行為無訛。 3、復經原審勘驗案發現場之監視器畫面，勘驗結果如附件四所 示，此有原審勘查結果(見原審卷第171至172頁)在卷可憑。 依據上開勘驗結果，可見被告及林○凰在上址店內，直接從 貨架上拿取商品而未前往櫃檯結帳，即逕自離開店內，與一 般竊盜犯罪者會於得手後儘速離去現場以避免為人發覺之情 形相同，足徵被告及林○凰有前開共同竊盜之犯行無疑。 4、被告於原審及本院均辯稱：因為店家有先拿塑膠袋給被告及 林○凰，最後又沒有向其索討商品價金，才會造成誤會，且 被告事後已透過警方交還上開糖果予被害人丙○○，主觀上應 無不法所有之竊盜意圖云云。惟查，觀諸原審如附件四所示 勘驗監視器畫面之結果，均未見被告所稱被害人丙○○有主動 拿塑膠袋給被告、林○凰裝取上開糖果、餅乾之情，又證人 林○凰於警詢時亦未提及店家有贈與上開糖果、餅乾之意， 被告上開所辯，與卷內客觀事證及證人之證詞不符，已難憑 信。況且，縱使店家有先拿塑膠袋給被告及林○凰裝取商品 ，亦僅係店家所提供之服務，而不代表渠等可以不用結帳， 衡諸一般消費常情，一般人使用店家提供之購物袋裝取商品 後，仍會主動前往櫃臺結帳，而不待店家人員前來索討價金 ，並於付款完畢後始會離開店內，且業據被告於本院準備程 序供稱：當時老闆沒有說要送我們，我之前有去過市場購買 東西，我知道即使老闆拿塑膠袋給我裝東西，裝完也要付錢 等語（見本院卷第158至159頁），顯見被告應無可能會將店 家交付塑膠袋之行為，認為係免費贈與物品而不用付款之意 。被告於行為時，既已知悉其與少年林○凰拿取商品並未徵 得被害人丙○○之同意，事後亦未結帳，其2人主觀上顯具有 竊盜之為自己不法所有意圖之犯意聯絡甚明。被告前開於原
審及本院準備程序時所為辯解，非為可採。
5、少年林○凰係00年00月間出生，有其警詢筆錄所載之年籍資 料（見少連偵490卷第55頁）可考。雖被告於本院準備程序 時稱少年林○凰國中時係就讀特殊教育學校（見本院卷第155 頁），惟本院參以證人即少年林○凰於僅距離案發數日後之 警詢時，其對於警員詢問之問題，均可本於己意針對問題而 為回答，並未有答非所問之情（見偵490卷第55至57頁）， 堪認少年林○凰於案發時應非不具有辨識違法能力之人。故 而，被告之共犯即少年林○凰，於案發時為14歲以上未滿18 歲、且具有責任能力之少年，堪可認定。
6、依上所述，被告有如犯罪事實欄一、(四)所示成年人與少年 共同犯竊盜罪之行為，可為明確。
(五)基上所述，被告前開竊盜2次、踰越牆垣、侵入住宅竊盜及 成年人與少年共同犯竊盜各1次之犯行，均足可認定。三、法律適用方面：
(一)按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日常居 住之場所而言(最高法院83年度台上字第3898號、67年台上 字第2972號、47年台上字第859號判決意旨參照)；次按刑法 第321條第1項第2款之毀越牆垣竊盜罪，其竊取手段須具有 毀損或超越牆垣之行為，而所謂毀越，係指毀損或超越及踰 越而言（最高法院24年上字第3486號、69年度台上字第2415 號判決意旨參照），亦即，僅須有踰越或超越牆垣之行為， 使牆垣喪失防閑作用，即該當「毀越牆垣」之要件。是核被 告就如犯罪事實欄一、(一)、(二) 、(四)所為，均係犯刑 法第320條第1項之竊盜罪【其中如犯罪事實欄一、(四)部分 ，被告係為成年人而與少年共犯竊盜之罪，而有兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，詳如後述 】；其就如犯罪事實欄一、(三)所為，則係犯刑法第321條 第1項第1款、第2款之踰越牆垣侵入住宅竊盜罪（起訴書犯 罪事實欄已載明被告此部分踰越牆垣侵入住宅竊盜之行為而 起訴，惟起訴法條誤載為被告所涉為「侵入住宅、『毀越』牆 垣或其他安全設備之加重竊盜罪嫌」，應予更正）。(二)被告與少年林○凰2人間，就如犯罪事實欄一、(四)所示竊盜 犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。(三)被告於如犯罪事實欄一、(四)所示案發時為成年人（有被告 之年籍資料可參），其與少年林○凰共同犯上開竊盜之罪， 應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定 加重其刑。
(四)被告所犯上開各罪，犯意各別，行為時間及被害對象均互異 ，應予分論併罰。
(五)本案依檢察官起訴書及原審審理到庭檢察官之主張及舉證， 可認被告前曾：1、於107年5月30日，因竊盜案件，由臺灣 臺中地方法院以106年度易字第400號判處有期徒刑4月（得 易科罰金）確定；2、又於107年11月7日，因竊盜之3罪案件 ，經本院以107年度上易字第1120號分別判處有期徒刑5月、 3月、3月（均得易科罰金），應執行有期徒刑7月（得易科 罰金）確定；3、再因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以107 年度易字第354號判處有期徒刑3月（得易科罰金），並應於 刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護1年，經 上訴後，由本院於107年12月25日以107年度上易字第1076號 判決駁回上訴確定，前開有期徒刑部分，嗣由本院以108年 度聲字第287號裁定應執行有期徒刑1年（得易科罰金）確定 ，並已於108年12月28日在監執行完畢，且有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯。 本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告未因前案竊 盜所處確定之刑執行完畢而產生警惕，竟再於本案為基本罪 質相同之普通或加重竊盜等犯行，足見被告前案有期徒刑之 執行成效未彰，其對於刑罰之反應力薄弱，且衡諸其本案所 犯各次普通或加重竊盜之犯罪情節，均無因累犯之加重而致 生罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定各予加 重其刑，其中如犯罪事實欄一、(四)部分則應遞為加重其刑 。
(六)雖被告之原審選任辯護人及本院指定公設辯護人為被告辯護 陳稱：乙○○於100年4月26日在中國醫藥大學附設醫院進行精 神鑑定，結論為患有精神分裂症及重度智能障礙，復依據中 國醫藥大學附設醫院於106年9月7日為被告進行之精神鑑定 ，乙○○患有智能不足及廣泛性焦慮症，且上開精神鑑定報告 皆推估乙○○於前案行為時因有智能不足之原因，導致其辨識 違法之能力顯著降低；又依據宏恩醫院龍安分院心理衡鑑報 告單，結論顯示乙○○之智力、認知能力表現皆差，且乙○○亦 領有身心障礙證明，是以乙○○於本案行為時應是受到其智力 不足之影響，且有無法控制之竊盜癖，導致其辨識違法之能 力顯著降低，請依刑法第19條第2項之規定減輕其刑云云。 惟查：
1、按刑法第19條所定之刑事責任能力，係指行為人犯罪當時理 解法規範、辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為 之控制能力而言，縱行為人曾有精神上病狀或為間歇發作的 精神病態者，其犯罪之意識能力與控制能力是否因而欠缺或 顯著減低，仍應以行為當時之狀態為判斷標準，不能因其犯
罪前曾罹患或犯罪後有精神病症，即逕認其行為時之意識能 力與控制能力欠缺或顯著減低。而行為人犯罪時是否有足以 影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理 原因，事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定；然該等 生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺 或顯著減低之心理結果，則應由法院依調查結果就其犯罪行 為時狀態加以判斷（最高法院101年度台上字第6499號判決 意旨參照）。
2、本案原審曾安排被告至衛生福利部臺中醫院接受精神鑑定， 然被告卻未遵期前往接受精神鑑定，此有衛生福利部臺中醫 院112年7月27日中醫醫行字第1120008830號函(見原審卷第2 89頁)附卷為憑。本院酌以被告上揭於100年至106年間在中 國醫藥大學附設醫院進行之精神鑑定，因其鑑定時間與本案 案發期間（111年間），已相距甚久，實難直接比附援引前 案之精神鑑定報告，或逕以被告曾領有身心障礙證明，據以 判斷被告於本案行為期間之精神狀況；又依卷附宏恩醫院龍 安分院心理衡鑑報告單（執行鑑衡日期為109年2月5日）， 已明確記載被告當時「意識清楚」（見原審卷第273頁）， 可見被告之精神心智狀況其後已有顯然之變化及改善；再參 以被告於本案最早於如犯罪事實欄一、(一)所示時間，係自 己騎乘機車到達竊盜之案發現場，而有駕駛機車之能力，且 懂得使用安全帽遮蔽五官以免遭人察覺身分，又被告歷次所 竊取之物品均屬有價值之財物，而非所值無幾或遭他人棄置 之穢物，顯見被告有能力區別財物之用途、價值，是依其犯 罪時之情狀具體以觀，被告於各次行竊時，應均有健全之辨 別事理之能力；復依被告於警詢、偵查、原審及本院之準備 程序時，均能針對個別問題切題回答，甚且能為自己之利益 進行辯駁，且被告先前已多次因竊盜案件，經法院判處罪刑 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其歷經多次之 刑事偵查、審判程序，理應能知悉、理解竊盜為法律所禁止 之行為；另參以被告於本院準備程序時就其先前多次竊盜之 緣由，明確堅稱：伊是因屬低收入戶，才會去偷，不是伊沒 有辦法控制自己而竊盜等語（見本院卷第154至155頁），酌 以被告本案上揭4次犯行之犯罪時間，分別為111年2月25日 、同年4月30日、同年9月11日、同年9月26日，難認密集， 甚至有相距長達數月之情形，堪認被告前開所述，可為採信 ，被告之辯護人於本院以被告可能有竊盜癖，主張其有刑法 第19條第2項之情形，尚非可採。綜合以上各該情節，堪認 被告於本案各次行為時，均尚無因其精神障礙或其他心智缺 陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著
降低之情形，自均無適用刑法第19條第2項規定之餘地。四、本院駁回被告上訴【指原判決關於其如附表編號1至4〈即如 犯罪事實欄一、(一)至(四)〉部分】，及撤銷原判決所定應 執行刑之說明：
(一)原審認被告所為上開各次普通或加重竊盜犯行之事證俱屬明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告不思以正途謀取財物，為滿足自己私慾，圖以不勞而獲之方式，恣意竊取他人財物，甚且以踰越牆垣侵入住宅之方式行竊，造成他人之財產法益受侵害，並破壞他人之居住安寧，所為殊值非難，再考量被告並未與各該被害人達成調解或和解等犯罪後態度，及其前曾有多次竊盜案件經法院判處罪刑確定（累犯部分未予重覆評價）之素行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所竊取之財物價值，及自陳學歷為國小畢業、不識字，目前在家顧孫子，家庭經濟狀況不佳，不需要扶養他人，且領有第一類中度身心障礙證明、低收入戶證明等一切情狀， 適用刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第320條第1項、第 321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第41條第1項前段 、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項 等規定，就被告所為前開如犯罪事實欄一、(一)至(四)所示 各次犯行，分別量處如附表編號1至4「原判決主文」欄所示 之刑，並就其中如附表編號1至2、4部分各諭知易科罰金之 折算標準，且就沒收部分說明：1、被告就如犯罪事實欄一 、(一)、(三)所竊取之上開財物，核屬其各該犯行之犯罪所 得，且均未據扣案，亦未返還或賠償各被害人，爰均依刑法 第38條之1第1項前段、第3項，分別於被告所犯各罪項下宣 告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。2、又就如犯罪事實欄一、(二)部分，被告 所竊取之鳳梨4顆、芒果9顆，雖為其犯罪所得，然業經被害 人丁○○取回，此據被害人丁○○陳明在卷(見偵41504卷第47至