臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第770號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃繼進
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江旻諺
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上 一 人
選任辯護人 曾昭牟律師
楊佳純律師
上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院110年度原訴字第18號中華民國112年1月12日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第11962、13
828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告 黃繼進經本院合法傳喚，有本院送達證書、戶役政資訊網站 查詢-個人戶籍料、臺灣高等法院前案案件異動查證作業（ 本院卷第263、285-287、295、299頁）在卷可稽，被告黃繼 進無正當理由，於民國113年6月4日審判期日未到庭，本院 自得不待其陳述，逕行判決。
二、本院審理之範圍
㈠刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂有關係之部分，係 指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必 受影響者而言。又一部上訴是否合法（即是否容許一部上訴 ），可以下列兩項基準判斷，亦即：⒈正面觀察，若上訴審 得以原審判決未聲明上訴部分為認定之基礎，不予更動，僅 審理聲明不服而上訴部分，則該一部上訴聲明，原則上具有 分別審理之可能性，在客觀上可以分開審判；⒉反面觀察， 當聲明一部不服而該部分被撤銷或改判時，如果繼續維持未 經聲明不服之原審判決法律及上的認定事實，與經聲明不服 撤銷改判後審理結果，兩者不生矛盾，則該一部上訴之聲明
，法律上即認為合法，其上訴效力不及於原判決未經聲明不 服部分（學說上所稱之「可分性準則」），此不失為對上開 法文解釋之標準。再者，當事人雖聲明一部上訴，然一部上 訴是否合法，法院應依職權認定，不受當事人聲明之拘束。 ㈡原審於112年1月12日就被告黃繼進、江旻諺（下稱被告2人) 被訴參與犯罪組織、共同加重詐欺被害人「管絢麗」未遂部 分為有罪之判決，另就被告2人被訴共同加重詐欺被害人Man dy、程金花、Ashley、余美芳蘋未遂部分，為無罪判決。被 告江旻諺就原審判決有罪部分並未上訴，被告黃繼進則遲至 112年4月12日、同年6月7日始具狀上訴，並經本院於112年9 月11日判決駁回其上訴並已確定。又檢察官上訴書僅聲明對 原審判決不服，並未表明上訴之範圍，另於其上訴理由書， 除就原審判決被告2人無罪部分表明不服之理由，另就原審 判決有罪部分，則僅就原審未對被告黃繼進依累犯加重，以 及未就原判決附表二編號83-93所示16支手機沒收表示不服 ，並未對原審有罪部分之犯罪事實、罪名有所主張，嗣檢察 官於本院準備程序並稱：對被告2人有罪部分，是就沒收及 量刑一部上訴，原審之犯罪事實、罪名不在上訴範圍等語（ 本院卷第104頁)。惟審之檢察官就被告2人無罪部分提起上 訴，主要係爭執被告2人加入詐欺機房之時點，認其等加入 之時間，並非原審認定之109年10月19或20日(被告黃繼進部 分)、同年10月19日(被告江旻諺部分)，此一爭執，除涉及 被告2人被訴共同加重詐欺被害人程金花、Ashley、余美芳蘋 未遂部分是否成罪，亦涉及被告2人參與本案詐欺集團時間 ，以及其等所犯參與犯罪組織罪應與何一加重詐欺未遂罪論 以想像競合之認定，亦即，檢察官聲明不服之被告2人無罪 部分如經認定為有理由而撤銷改判，將影響被告2人有罪部 分之事實認定、法律適用，依上開說明，應認檢察官無罪部 分之上訴，效力已及於有罪部分，而為全部上訴，是本案不 受檢察官於本院上訴聲明之拘束，須對原判決有罪、無罪部 分全部予以審理，合先敘明。
貳、有罪部分（即被害人「管絢麗」部分）： 一、經本院審理結果，認原判決以被告2人所為，均係犯刑法第3 39條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂 罪（均想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪），各量處有期徒刑8月，核其認事用法及量刑 均無不當，應予維持，除補充被告江旻諺於本院準備程序及 審理時之自白作為證據外，餘均引用第一審判決書關於有罪 部分記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨雖略以：
㈠原審認被告黃繼進前案與本案所犯罪名與罪質不相同，犯罪 手段與動機有別，對於法益之侵害與社會危害程度迥異，而 認其並無特別惡性或刑罰反應力薄弱，而有應依累犯規定加 重其刑之必要。惟被告黃繼進前案所犯幫助詐欺取財(2次) 、施用毒品與販賣毒品，與本案之加重詐欺犯行，均為獲取 不法利益而分別實施幫助詐欺取財犯行，因施用毒品需耗費 巨資而衍生龐大資金需求，進而為財產犯罪等犯罪動機，均 具有反覆實施同種類犯行之特質，難謂罪質不同，被告前有 侵害他人財產法益情事，漠視他人財產法益，而具有特別惡 性，對刑法反應力薄弱，原審未依累犯規定加重其刑於法有 違。
㈡扣案如原判決附表二編號83-98所示手機16支為被告2人與同 案被告入住本案詐欺機房前須交付予同案被告陳智凱「沒收 」保管者，業據陳智凱供述明確，而陳智凱持有其餘同案被 告手機之目的，在於確保進入機房者，無從利用原先所持有 之手機報警及與外界聯絡而暴露機房所在，確保機房運作之 機密性，而同案被告等共同正犯交付手機給陳智凱後，該手 機即為陳智凱持有，為陳智凱召募他人參與犯罪組織所取得 之物，為其犯罪所得，基於使犯罪者無法保有犯罪所得之立 法意旨，應依法沒收，而同案被告等人欲參與該詐欺機房之 犯罪組織，於入住期間，須交付所持有之手機給機房管理人 沒收，為其等參與該犯罪組織之代價，並非被害人，當無發 還該手機，使其取回之理等語。
三、經查：
㈠被告黃繼進前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地 方法院以101年度訴字第32號刑事判決判處應執行有期徒刑4 年6月確定，入監執行後於103年8月12日縮短刑期假釋出監 ，並於105年6月6日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯 ，惟原審裁量被告黃繼進不依累犯規定加重其刑時，業敘明 「參酌司法院釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要件 之被告，仍應以其是否有特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事 由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案 徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯 意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無 因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量 是否加重最低本刑，本院審酌上情，認被告黃繼進構成累犯 之前案與本案之罪名、罪質類型均有不同，犯罪手段、動機 亦屬有別，對法益之侵害及社會危害程度迥異，且被告黃繼
進前案執行完畢已逾4年始再犯本案，難認其有特別惡性或 有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本 刑之必要」等語。本院審酌被告黃繼進本案所犯加重詐欺取 財未遂罪，確與前案所犯之販賣毒品之罪質全然不同，且其 本案109年10月犯行，距離前案105年6月6日執行完畢之時間 已逾4年，原審因之認被告黃繼進不具特別惡性或刑罰感應 力薄弱情形而不依累犯規定加重，並無違法、不當，上訴意 旨援引被告構成累犯前案以外之幫助詐欺、施用毒品前案紀 錄作為本案與前案罪質相同之論述，並無可採，此部分之上 訴自無理由。
㈡上訴意旨雖以前詞主張扣案如原判決附表二編號83-98所示之 手機16支應予沒收等語。然以，同案被告陳智凱雖曾於原審 陳稱：IPHONE手機是我「沒收」進來的人的手機等語（原審 卷四第73頁)，惟參之其於偵查供稱：我會把他們（即其他 同案被告)帶來的個人手機「先收起來」，收起來後放在000 -0000號車上，車上扣到的有我自己的及他們交給我的個人 手機等語（偵11962號卷一第105頁)，可知陳智凱向同案其 餘被告收取之原判決附表二編號83至98手機，僅係暫時保管 ，以避免同案被告於機房內利用自己之手機與他人聯繫，致 增加犯行外暴之風險，衡情當會於其等離開機房時返還，並 無取得上開手機所有權之意，亦難認係陳智凱因犯召募他人 參與犯罪組織所取得之物，原審未予宣告沒收，難認有何違 誤，況縱依上訴意旨所指摘，上開扣案手機係陳智凱犯罪所 得之物，亦應於陳智凱所犯罪刑項下宣告沒收，與本案被告 2人無涉，此部分上訴亦顯無理由。
㈢綜上所述，檢察官就原審判決被告2人有罪部分所為上訴並無 理由，應予駁回。
參、無罪部分（即被害人Mandy、程金花、Ashley、余美芳蘋部分 ）：
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告2人被訴對被害 人Mandy、程金花、Ashley、余美芳蘋犯刑法第339條之4第第 2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂(4罪)罪嫌 ，諭知被告2人無罪部分，並無不當，應予維持，並引用第 一審判決書關於被告2人無罪部分之證據及理由（如附件） 。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決以被告2人供述內容（加入該 詐欺機房之時間點）作為其等各自入住詐欺機房、參與詐欺 犯罪組織與參與電信詐欺機房之時間，並與各被害人被實施 詐騙之期間比對，作為被告2人是否參與各該被害人所涉及 加重詐欺取財未遂罪之依據。惟本案各被告於入住詐欺機房
前，需先交付其原先持有之手機給同案被告陳智凱，故陳智 凱以外之被告實際入住電信詐欺機房之時間，可透過扣案之 原審判決附表二編號83-98所列之16支手機之手機序號、sim 卡，與所對應之手機門號持有人比對出該手機原所屬持有之 被告身分，以及該手機門號、序號於109年10月前之最後通 聯紀錄，而查悉該被告實際入住機房之最精確時間。亦即， 本案應以被告2人原先所持有手機之最後使用時間作為入住 機房之時點，而非逕以該被告之供述為其參與之時點，被告 2人為入住機房而交給陳智凱之手機並未毀損，原審不查， 未調查被告2人所交付手機與親友之最後聯繫紀錄，其認定 事實，顯屬率斷，且與事實不符等語。
三、惟查，細繹本案起訴書，完全未記載被告黃繼進、江旻諺參 與本案詐欺集團之時間點，原審乃敘明：「查被告黃繼進供 稱其係於109年10月19日或20日進入本案之詐騙機房，被告 江旻諺供稱於同年10月19日入住本案詐欺機房（見本院卷四 第390頁），而依現有之卷證，均不足以查知被告2人實際入 住詐騙機房之時間，則基於有利被告之認定，僅能以前述被 告自陳之入住期間，作為本案認定被告等參與詐欺取財犯行 之時間。」等語。檢察官上訴書雖主張應將陳智凱所持有如 原判決附表二編號83至98手機交付數位鑑識，以證明被告2 人加入機房之時間。惟被告江旻諺於警詢供稱：綽號凱哥招 募我後，叫我在109年10月19日晚上搭乘高鐵到彰化田中站 ，之後由他開車載我至彰化縣○○鎮○○路000號；我目前持用 之手機門號為0000-000000，手機放在我家（新北市○○區○○ 街00號0樓）等語（偵11962號卷二第545頁)，於偵查亦供稱 ：現場扣到的物品，沒有我的物品，進去的時候沒有帶手機 等語（同上卷第571頁)，卷內亦乏證據證明附表二編號83至 98手機中，有屬於被告江旻諺者，自無從調查此部分之證據 ，檢察官於本院就被告江旻諺部分，亦表示無證據調查。至 被告黃繼進雖供承其有攜帶個人手機進入本案詐欺機房並交 給陳智凱保管，且經本院調取原判決附表二編號83至98手機 供其當庭辨識，依型號指出扣押物品目錄表4-1（證物編號0 0000000-00)、4-5（證物編號00000000-00)、4-8（證物編 號00000000-00)之手機可能為其所有（本院卷第156頁)，惟 上開扣案手機前經彰化縣警察局刑事警察大隊數位鑑定結果 ，上開手機均因設有開機密碼，使用CellebriteUFED4PC軟 體仍無法解除密碼及擷取資料等情，有數位證物勘察報告在 卷可參（偵11962號卷四第410、414、417、456-457頁)。復 經本院依檢察官聲請，將扣案之上開3支手機送法務部調查 局鑑識何支手機為被告黃繼進所有，其最後之使用時間為何
？據覆：送鑑手機均為6位數密碼或英數混合複雜密碼，至 今已破密5個月仍未破解，請貴院另尋其他管道取得密碼等 語，亦有該局113年1月12日調資伍字第11203232600號函可 參(本院卷第191頁)，此部分亦已無法調查。是本案依目前 卷內既有證據，並無法證明被告黃繼進係於109年10月19日 或20日之前，被告江旻諺係於同年10月19日之前，即入住本 案詐欺機房而有參與被害人程金花、Ashley、余美芳蘋部分 之加重詐欺未遂犯行，檢察官此部分之上訴亦乏其據。四、綜上所述，本案檢察官所舉證據及指出證明之方法，無從說 服本院形成被告2人此部分有加重詐欺取財未遂犯行有罪之 心證，依罪證有疑、利於被告之證據法則，應認此部分不能 證明被告2人犯罪，依法應為被告無罪之諭知。原判決以被 告2人此部分犯罪不能證明，而為其等無罪之諭知，尚無不 合。檢察官上訴並未另提出其他積極確切之證據可資據為不 利被告2人之認定，不足以動搖原判決之基礎，其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官陳幸敏、劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
無罪部分僅檢察官得上訴，上訴理由並以刑事妥速審判法第9條第1項所規定之3款事項為限。
其餘部分，均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。