臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2988號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林嘉芸
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選任辯護人 巫念衡律師
陳佳函律師
李秉哲律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院111年度訴字第1792號中華民國112年9月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第14942號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知四氫大麻酚（THC）、大麻二醇（Cannabidiol）、 大麻二丁醇（CBDB）、Cannabidivarol（CBDV）、Cannabig erol（CBG）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品大麻成分，不得非法持有或運輸，亦屬行政院依 懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及 管制方式」所列第1點第3款之管制進出口物品，不得私運進 口，惟乙○○因知悉其胞弟丙○○（所涉運輸第二級毒品及私運 管制物品進口部分，業經原審法院以111年度訴字第482號判 決處有期徒刑2年，緩刑5年確定）罹患僵直性脊椎炎，為減 緩丙○○之疼痛症狀，遂向丙○○提議欲自美國郵寄大麻油供其 使用，而與丙○○共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進 口之犯意聯絡，由乙○○持用其所有之蘋果牌iPhone 13 Pro （128GB）手機（未扣案）與丙○○持用如附表一編號4所示之 手機聯繫運輸大麻油來臺事宜，乙○○於民國110年12月10日 ，在美國透過網際網路購買如附表一編號1、2所示含有第二 級毒品大麻成分之大麻油5瓶，並由丙○○提供收件人姓名「K EMBO LIN」、收件地址「00.00, 00.00, 00000000 00. 000 00000000 0000, 000000 0000. 000000」、收件人電話「0 000000000」等收件資料及負責出面領取郵包事宜，再由乙○ ○將上開大麻油以郵包（即附表一編號3所示之物）包裝後， 委由其不知情之配偶0000000 0 000000000代為寄件，00000 00 0 000000000即於110年12月20日，在美國紐澤西州某處
，委請不知情之快遞業者依丙○○提供之收件資料，將上開郵 包以郵寄方式運輸入境臺灣。嗣於110年12月28日上午11時 許，財政部關務署臺中關駐英才郵局關員進行查驗時發覺有 異，當場查扣上開郵包及其內之大麻油，為追查上開郵包之 收件人，仍於111年1月3日上午10時16分許，依郵務投遞程 序將上開郵包派送至臺中市○○區○○路00號前，由丙○○當場簽 收後，隨即遭現場埋伏之警員當場逮捕，員警再持原審法院 核發之搜索票，前往丙○○位於臺中市○○區○○路00號0樓之0之 住處執行搜索，扣得如附表一編號4所示之手機，因而查悉 上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮暨內政部警政署保安警 察第三總隊（下稱保三總隊）第一大隊報告臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決所引用之被告 乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、 辯護人於原審、本院準備程序時均表示同意作為證據（見原 審卷第70頁；本院卷第167、175頁），本院審酌各該證據作 成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待 證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認 均有證據能力。
㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院歷次審判中 均坦承不諱（見偵卷第15至22、261至264頁；原審卷第68、 393頁；本院卷第165、316頁），核與證人即被告胞弟丙○○ （下逕稱其名）於警詢及偵訊時之證述情節相符（見偵卷第 41至47、237至241頁），並有國際郵包外箱及寄件單翻拍照 片、財政部關務署臺中關110年12月29日中普業一字第11010 24569號函及函附貨物/運輸工具扣押收據及搜索筆錄、郵包 及系爭大麻油照片、被告與丙○○間之LINE對話紀錄，保三總
隊111年2月21日保三警刑字第1110001917號函及函附內政部 警政署111年2月14日警署刑際字第1110000797號函、境外溯 源偵查報告、刑事警察局駐美聯絡組陳報單、被告提出之購 買證明、保三總隊111年1月5日保三警刑字第1110000152號 函、財政部關務署臺中關110年12月29日中普業一字第11010 24569號函及函附臺中郵局快包二股包裹股掛號函件區段投 遞簽收清單、原審法院110年聲搜字第1813號搜索票、保三 總隊第一大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、原審法 院110年聲監字第818號通訊監察書及電話附表、門號000000 0000號通訊監察譯文、丙○○簽收郵包照片、查獲現場照片、 丙○○之中國醫學大學附設醫院診斷證明書附卷可稽（見偵卷 第23至33、49至63、91至99、101至117、139至142、165至1 71、195至197、283頁），復有附表一編號1至4所示之物扣 案為證，且附表一編號1、2所示之物，經囑託鑑定結果，均 檢出第二級毒品大麻成分，有衛生福利部草屯療養院（下稱 草屯療養院）110年12月29日草療鑑字第1101200208號鑑驗 書（見偵卷第147頁）及法務部調查局（下稱調查局）濫用 藥物實驗室111年3月23日調科壹字第11123004550號鑑定書 在卷可憑（見偵卷273頁），足認被告自白與事實相符，堪 可採信。
㈡本件被告對於如附表一編號1、2所示之CBG、CBD大麻油含第 二級毒品大麻成分及屬管制藥品乙節，具有認識，對於本案 構成要件具體事實並無誤認，無構成要件錯誤，不得阻卻故 意：
⒈按刑法構成要件可區分為描述性構成要件及規範性構成要件 ，前者僅單純描述，無須價值判斷，如刑法第354條毀損罪 之「物」；後者則須憑藉法律、文化或社會評價予以補充， 如同法第235條第1項散布、販賣猥褻物品罪之「猥褻」。對 於規範性構成要件有所誤認，究應評價為構成要件錯誤或禁 止錯誤（或稱違法性錯誤），應分別情形而定。倘行為人對 於構成要件之具體事實有所誤認，且一般人亦認為該錯誤可 以理解，係屬阻卻故意之構成要件錯誤；如對於具體事實之 認識無誤，但對於該具體事實在法律上之整體評價有所誤解 ，則屬禁止錯誤，不影響構成要件故意，但視可否避免分別 阻卻或減輕罪責（最高法院109年度台上字第4086號判決意 旨參照）。
⒉辯護意旨稱被告主觀上係認為如附表一編號2所示之CBG大麻 油不含有THC成分，而如附表一編號1所示之CBD大麻油即使 含有THC，亦十分微量，故附表一所示之大麻油於我國應非 屬第二級毒品，始將之郵寄與丙○○，被告並未認識到大麻油
於我國屬於第二級毒品及屬管制藥品等語（見本院卷第150 、286至287頁），主張被告對於其所運輸入境臺灣之如附表 一編號1、2所示之CBG、CBD大麻油含有第二級毒品大麻成分 及屬管制藥品有所誤認，係屬阻卻故意之構成要件錯誤。惟 查：
⑴辯護意旨主張被告於108年間郵寄附表二編號1、2、3所示之 大麻油時，基於美國當地法令、生活習慣與該等大麻油之品 名、外包裝及標語等資訊，係認為該等大麻油為食品，於我 國非屬第二級毒品或管制進出口物品，而附表二編號1所示 之「Veggimins FULL SPECTRUM CBD」大麻油品名與如附表 一編號1所示之CBD大麻油均有「FULL SPECTRUM」之文字， 但「Veggimins FULL SPECTRUM CBD」大麻油業經原審判決 認定「係由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，應 非屬笫二級毒品」，附表二編號2、3所示之大麻油經我國主 管機關鑑定後，亦未認定該等大麻油屬於藥品、禁藥或第二 級毒品，故被告於110年間，基於相同之認識，再次郵寄相 同類型且品名相似，僅品牌不同之如附表一編號1、2所示之 CBD、CBG大麻油來臺，由此可見，被告於郵寄如附表一編號 1、2所示之CBD、CBG大麻油時，確實並未認識到該等大麻油 於我國屬於第二級毒品或管制進出口物品等語（見本院卷第 286至287頁）。惟如附表二編號1所示之「Veggimins FULL SPECTRUM CBD 」大麻油雖經鑑定含有第二級毒品大麻成分 ，惟檢品係由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品， 應非屬第二級毒品，此固有調查局濫用藥物實驗室111年1月 25日調科壹字第11123001870號鑑定書在卷可佐（見偵卷第1 51 頁），另如附表二編號2、3所示之大麻油則無法判定屬 毒品或管制藥品（詳後敘述），然如附表一編號1、2所示之 CBD、CBG大麻油與如附表二編號1至3所示之大麻油品名、廠 牌均有別，自難執後者屬性據以認定被告主觀上對於如附表 一編號1、2所示之CBD、CBG大麻油含第二級毒品大麻成分不 具認識。況觀諸被告與丙○○之LINE於110年12月28日對話內 容，被告回覆丙○○稱：Mike郵寄至臺灣之大麻油可以說沒有 含THC，非常低，另將其郵寄至臺灣之如附表一編號1、2所 示之CBD、CBG大麻油拍照給丙○○看，並表示：「你會收到這 兩種，左邊是CBG（即如附表一編號2所示之CBG大麻油）， 完全沒有THC，右邊是full spectrum（即如附表一編號1所 示之CBD大麻油），是從整株工業大麻粹取，所以會有一點T HC，規定是在0.3%以下」、「Full Spcetrum=全範圍/全光 譜」、「我看了幾篇，結論大概是1.全光譜的CBD裡有THC會 讓效果更好（CBG那罐沒有，但CBG有它特別效用）2.THC似
乎有副作用，效果跟CBD很像，用在疼痛治療、消炎、助眠 等等」（見偵卷第51至53、57頁），足見被告主觀上已明確 認知如附表一編號1所示之CBD大麻油含有四氫大麻酚THC成 分，再依其告知丙○○該大麻油所含四氫大麻酚THC成分非常 低，及該大麻油四氫大麻酚THC成分在0.3％以下等對話內容 觀之，被告主觀上明確知悉如附表一編號1所示之CBD大麻油 含有0.3％以下之四氫大麻酚THC成分。
⑵另依上開被告與丙○○之LINE對話內容，被告雖告知丙○○如附 表一編號2所示之CBG大麻油未含四氫大麻酚THC成分，而該 大麻油外包裝亦有「THC FREE」之標示（見偵卷第51、107 頁），惟依被告歷次所供可知被告認知該大麻油乃大麻製品 ，僅在美國屬合法之膳食補充劑，參以，毒品危害防制條例 第2條第2項所列之第二級毒品與大麻相關者不僅該條例附表 二第155項之四氫大麻酚一項，尚有第24項至第27項之大麻 、大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等項（見本院卷第41、46頁） ，從而，被告既知悉如附表一編號2所示之CBG大麻油乃使用 大麻植物所製造之產品，自可預見該產品含有四氫大麻酚TH C成分以外之其他大麻成分（僅對於確切成分無法知悉，此 需專業機關鑑定後始能得知），甚者，該大麻油外包裝即已 標示該產品為「CBG TINCTURE」即CBG酊（藥）劑，據此， 被告自其外包裝即可知悉該產品含有Cannabigerol（CBG） 成分，而如附表一編號2所示之CBG大麻油經鑑定結果確實含 有Cannabigerol（CBG）成分，為大麻植物所含之成分，屬 毒品危害防制條例第2條第2項附表二第24項之大麻，此有附 表一編號2所示之鑑定書在卷可佐（見偵卷第147頁），從而 ，被告主觀上雖誤認附表一編號2所示之CBG大麻油未含有四 氫大麻酚THC成分，惟仍可明確知悉含有Cannabigerol（CBG ），可能屬大麻酚THC成分以外之其他大麻成分至明。 ⑶準此，被告主觀上既明確知悉如附表一編號1所示之CBD大麻 油含有0.3％以下之四氫大麻酚THC成分，亦知悉如附表一編 號2所示之CBG大麻油含有Cannabigerol（CBG），可預見屬 大麻酚THC成分以外之其他大麻成分，足認其對於如附表一 編號1、2所示之CBD、CBG大麻油乃第二級毒品大麻成分及管 制物品等節，均具有認識，並無誤認之情形，其竟仍將之郵 寄至臺灣，其確有運輸第二級毒品及私運管制物品進口之故 意甚明。
⑷稽之，被告於本原審理時供稱：原審判決有罪部分我承認， 沒有意見，我知道裡面含有大麻，但那是我在美國超市買到 的，我認為那是膳食補充劑，我以為在臺灣可以合法使用等 語（見偵卷第21頁；本院卷第316、319頁），顯見被告亦坦
承其對於郵寄至臺灣之如附表一編號1、2所示之CBG、CBD大 麻油含有大麻成分及屬管制物品等節，均具有認識，並無誤 認之情形，其此部分自白與上開事證相合，堪可採信。故被 告對於本案構成要件具體事實並無誤認，其並未主張構成要 件錯誤，阻卻故意而不成立運輸第二級毒品及私運管制物品 進口等罪，祇主張有刑法第16條規定禁止錯誤（即違法性錯 誤）情形，而應免除或減輕其刑事責任。
㈢本件被告對於郵寄如附表一編號1、2所示之CBG、CBD大麻油 至臺灣，主觀上並無刑法第16條規定違法性錯誤，得阻卻或 減輕罪責之情形：
⒈按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦 即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者， 應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者 ，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律 效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免 ，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自 判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆 知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑 事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大 麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知 法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達 於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減 輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度 及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100年 度台上字第156號刑事判決）。
⒉被告及辯護意旨均以被告主觀上係認為如附表一編號2所示之 CBG大麻油不含有THC成分，而如附表一編號1所示之CBD大麻 油即使含有THC，亦十分微量，該產品在美國屬於膳食補充 劑，被告長期居住於美國，且本有使用大麻油之習慣，而如 附表一編號1、2所示之大麻油於美國係任何人可輕易購得之 膳食補充劑，不具成癮性，被告因此誤認郵寄該等大麻油至 我國應無違法問題，縱非無法避免，惟依被告一次性少量輸 入，目的係供自己及其胞弟丙○○之非娛樂使用，並無流入市 面或有該危險，及被告長期居住於美國，本有使用大麻油之 習慣，而如附表一編號1、2所示之大麻油於美國係任何人可 輕易購得之膳食補充劑等情狀，被告之惡性程度輕微且依一 般社會通念足認被告信其行為為正當，而有刑法第16條免除 刑事責任或減輕其刑之適用等語（見本院卷第147至151、25 9至261、285至288、317至320頁）。 ⒊參諸辯護意旨所提出之美國紐澤西漢麻法制暨其簡介摘要（
即New Jersey Hemp Program)，可知四氫大麻酚THC成分含 量少於0.3%之大麻產品，因不會對人體產生精神活性，故屬 農產品之一種而可進行一般商業銷售，包括零售、批發與網 路販售（見原審卷第101至114頁）；又如附表一編號1、2所 示之CBD、CBG大麻油均係被告自網路上購得，此有刑事警察 局駐美國聯絡組111年1月20日駐美字第111020號陳報單及所 附網路購買證明附卷可憑（見偵卷第95頁），再觀諸上開大 麻油外包裝下方均標示「DIETARY SUPPLEMENT（即營養補充 品）」，背面亦標示「Supplement Facts（即補充成分）」 ，下方有該大麻油之成分內容（見偵卷第107頁），足見如 附表一編號1、2所示之CBD、CBG大麻油在被告所居住之美國 紐澤西州確為合法之產品，可在一般商店販售。 ⒋惟依被告於原審及本院審理所供：我是○○大學畢業，之前曾 在臺灣受僱做國外業務等語（見原審卷第395頁；本院卷第3 20至321頁），足見被告在臺灣接受大學之高等教育，完成 學業，並在臺灣工作一陣子後始移民美國，據此，縱使被告 嗣移民美國，並在美國生活多年，然依其智識程度及曾在臺 灣工作之社會生活經驗，其對於大麻為我國法律禁止持有、 施用、運輸、販賣之毒品，屬違禁物，非可私運進口等節， 自難諉為不知，再參以辯護人所出具之刑事答辯狀、辯護意 旨狀亦均載明：被告知悉大麻係第二級毒品，不得非法持有 或運输，亦屬管制進出口物品，不得私運進口乙情明確（見 本院卷第260、287頁），準此，被告確實知悉大麻為我國列 管之第二級毒品，不得非法持有或運輸，亦屬管制進出口物 品，不得私運進口。故被告於本院審理時改口否認知悉大麻 為我國列管之第二級毒品云云（見本院卷第319頁），無非 卸責之詞，難認可採。
⒌由上，被告主觀上既明確知悉如附表一編號1所示之CBD大麻 油含有0.3％以下之四氫大麻酚THC成分，亦知悉如附表一編 號2所示之CBG大麻油含有Cannabigerol（CBG），可預見屬 大麻酚THC成分以外之其他大麻成分，縱使被告移民美國， 並在美國生活多年，在其所居住之美國紐澤西州，如附表一 編號1、2所示之CBD、CBG大麻油為合法商品，惟依其在臺灣 接受大學高等教育，完成學業，並在臺灣工作一陣子後始移 民美國之智識程度及社會生活經驗，對於大麻為我國法律禁 止持有、施用、運輸、販賣之毒品，屬違禁物，非可私運進 口等節，亦具有認識，且依此智識程度及社會生活經驗，其 自可清楚知悉各國對於大麻是否合法化規範不同，就連美國 各州規範亦有不同，有些州僅開放醫療用大麻，有些州則開 放娛樂性大麻，有些州則完全未開放，並無因其於學業完成
及工作數年後移居美國居住多年，而有混淆之可能。則其既 知悉我國法律對於大麻並無合法化之修法，卻仍郵寄如附表 一編號1、2所示之CBD、CBG大麻油至臺灣，自無不知法律有 正當理由而無法避免之違法性認識錯誤之情形，且依其上開 智識程度、社會生活經驗，其可非難性亦無低於通常之情形 。故辯護意旨主張本件應有刑法第16條違法性錯誤之情形， 得阻卻或減輕罪責，於法尚有未合。至辯護意旨所主張被告 長期居住於美國，本有使用大麻油之習慣，其所輸入之大麻 油乃膳食補充劑，不具成癮性，被告一次性少量輸入，目的 係供自己及其胞弟丙○○之非娛樂使用，並無流入市面或有該 危險等節，乃在科刑時應予審酌之刑法第57條各款之量刑事 項或考量是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑之範疇，並非 被告違法性認識是否有低於通常情形之判斷事項。故辯護意 旨主張本件應有刑法第16條違法性錯誤之情形，於法尚有未 合。
⒍辯護意旨又以被告認知如附表一編號1所示之CBD大麻油僅含 有微量0.3％以下四氫大麻酚THC成分，在美國紐澤西州法治 乃合法，我國法制之容許範圍係lOppm(即百萬分之10)，兩 者間於數學意義上雖有300倍之差距，惟此差距並非一般民 眾可以不透過專業儀器得以分辨判斷之差別為由，主張被告 係誤認如附表一編號1所示之CBD大麻油係合法，始郵寄至臺 灣，有違法性認識錯誤等語（見原審卷第90至91頁）。惟毒 品危害防制條例第2條第2項附表二第155項之四氫大麻酚， 包括其異構物及立體化學變體，僅如以大麻成熟莖及種子所製 成之製品中含四氫大麻酚不得超過10ug/g（10ppm）（見本院 卷第46頁），是含有四氫大麻酚THC成分者即屬第二級毒品 ，僅在以大麻成熟莖及種子所製成之製品，尚須其所含四氫 大麻酚超過10ug/g（10ppm），始為第二級毒品，況倘非職 司刑事犯罪調查、刑事審判業務、法律相關工作或毒品藥物 主管機關人員等具有較為專業之毒品知識者，國人普遍認知 應係只要含有大麻相關成分即屬毒品，並無尚須達一定比例 含量之認知，甚且，依被告主觀上已認知如附表一編號1所 示之CBD大麻油所含四氫大麻酚THC成分在0.3％以下，已達毒 品危害防制條例第2條第2項附表二第155項所定以大麻成熟 莖及種子所製成之製品中含四氫大麻酚不得超過10ug/g（10p pm）之標準，且逾300倍，益徵被告並無錯誤認知法律之正 當性且不可避免，或低於通常情形之事由。故辯護意旨以被 告認知如附表一編號1所示之CBD大麻油含量僅微量，主張其 誤認其輸入行為為合法，難認可採。
⒎辯護意旨稱被告於108年間郵寄附表二編號1、2、3所示之大
麻油時，基於美國當地法令、生活習慣與該等大麻油之品名 、外包裝及標語等資訊，係認為該等大麻油為食品，於我國 非屬第二級毒品或管制進出口物品，而附表二編號1所示之 「Veggimins FULL SPECTRUM CBD」大麻油品名與如附表一 編號1所示之CBD大麻油均有「FULL SPECTRUM」之文字，但 「Veggimins FULL SPECTRUM CBD」大麻油業經原審判決認 定「係由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，應非 屬笫二級毒品」，附表二編號2、3所示之大麻油經我國主管 機關鑑定後，亦未認定該等大麻油屬於藥品、禁藥或第二級 毒品，故被告於110年間，基於相同之認識，再次郵寄相同 類型且品名相似，僅品牌不同之如附表一編號1、2所示之CB D、CBG大麻油來臺，由此可見，被告於郵寄如附表一編號1 、2所示之CBD、CBG大麻油時，確實並未認識到該等大麻油 於我國屬於第二級毒品或管制進出口物品，主張被告誤認其 行為為合法等語（見本院卷第286至288頁）。惟如附表二編 號1所示之「Veggimins FULL SPECTRUM CBD」大麻油雖經鑑 定含有第二級毒品大麻成分，惟檢品係由大麻全草之種子所 製成不具發芽活性之製品，應非屬第二級毒品，此有調查局 濫用藥物實驗室111年1月25日調科壹字第11123001870號鑑 定書在卷可佐（見偵卷第151頁），另如附表二編號2、3所 示之大麻油則無法判定屬毒品或管制藥品（詳後敘述），但 如附表一編號1、2所示之CBD、CBG大麻油與如附表二編號1 至3所示之大麻油品名、廠牌均有別，自難執後者屬性據以 認定被告主觀上對於郵寄如附表一編號1、2所示之CBD、CBG 大麻油至臺灣之違法性不具認識。
㈣綜上，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信，辯護意旨亦 不足為有利於被告之認定。從而，本件事證已臻明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒 品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管 制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列之管制進出口 物品，不限其數額，均不得運輸及私運。而運輸毒品罪之成 立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、 未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場 ，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最 高法院107年度台上字第3066號判決意旨參照）。另懲治走 私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指未經許可， 擅自將管制物品，自他國或公海等地，私運進入我國國境而 言。國境則指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領
空在內，依中華民國領海及鄰接區法第3條之規定，我國領 海為自基線起至其外側12浬間之海域。一旦私運管制物品進 入我國領海12浬以內者，即為進入我國國境，其走私行為業 已完成，即屬既遂（最高法院109年度台上字第4230號判決 參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管 制物品進口罪。
㈡被告因運輸第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為運 輸之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告利用不知情之配偶0000000 0 000000000及快遞業者，將 如附表一編號1、2所示之大麻油以郵寄方式運輸進口臺灣， 而為運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，為間接正 犯。
㈣被告與丙○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈤被告係以一行為同時觸犯運輸第二級毒品罪及私運管制物品 進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運 輸第二級毒品罪處斷。
㈥刑之減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告 於偵查、原審及本院審判中，就其所犯之運輸第二級毒品罪 均坦承犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒉被告及辯護人雖主張被告所運輸之大麻油，除供胞弟丙○○使 用外，亦有要供己施用，因為當時被告之小孩要回臺灣唸書 ，已經有規劃要回臺灣，故應有毒品危害防制條例第17條第 3項規定之適用等語（見原審卷第68至69、378至379頁；本 院卷第75至78、288至292頁），並援引卷附刑事警察局駐美 國聯絡組陳報單為據。然按毒品危害防制條例第17條第3項 規定：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情 節輕微者，得減輕其刑。」主要係鑑於本條例對「運輸」毒 品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係因供自 行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基 於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有 問責之必要性，惟如一律依本條例第4條論以運輸毒品之重 罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之 犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條項 規定，以達罪刑均衡之目的。是對於供自己施用而運輸毒品 者係秉持前揭反毒政策要領，採取「寬嚴並濟」之處罰方式
。新增之本項規定，只是針對運輸毒品者，如係出於供自己 施用之意圖，在情節尚屬輕微時，所給予之減刑恩典，但因 運輸毒品所造成之毒品氾濫、流通社會之後果嚴重，必須嚴 厲取締及對抗，故對於本條項規定必須嚴格解釋。若被告所 運輸之毒品並非全部供自己施用，而有部分作為其他目的（ 如販賣、轉讓）所用，或所運輸之毒品顯逾供自己施用之合 理數量，因已使毒品濫入、流竄市面或有此危險，自無本條 項減輕其刑規定之適用；在成立共同運輸毒品罪時，必也各 被告均係供自己施用之目的而運輸毒品，始得依本條項規定 減輕其刑。倘被告係基於幫助他人施用之犯意而運輸毒品， 無論係單獨或與施用者共同為之，因本條項並非針對施用毒 品者，而係對於運輸毒品者因為己施用而同時擁有「病患性 犯人」之特質及意圖給予減刑之機會，則基於幫助他人施用 而運輸毒品者，無異「助紂為虐」，當不得援用係「自我沉 淪」之施用者之運輸毒品動機或認觸犯幫助施用毒品罪，能 依幫助正犯施用之例而主張有上開減刑恩典之適用；僅於有 個別情節輕微或情輕法重時（如運輸之毒品僅微量供己施用 以外之利用，或只單純為幫忙郵寄、簽收毒品包裹行為等） ，在科刑時予以考量或是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑 。至於原非基於供自己施用而完成毒品運輸，縱嗣後將之轉 供自己施用，為免狡黠之徒以此遁飾，亦不得主張依此規定 減輕其刑，自不待言（最高法院110年度台上字第6223號判 決意旨參照）。查，卷附刑事警察局駐美國聯絡組陳報單固 記載：本案經多次洽詢在美寄件人乙○○，獲復渠目前居住在 紐澤西州，大麻油（CBD）於該州一般商店及有機店即可購 買，此次寄回臺灣之大麻油乃自網路上購得，目的為供在臺 之癌父緩解病痛及自用等語，並檢附購買證明（寄回臺灣部 分另以藍筆標示數量）等語（見偵卷第95頁），然觀諸被告 提出之購買證明（見偵卷第97頁），「Classic CBD Tinctu re Full Spectrum High Potency 60ml」係購買4瓶，「Fla vorless CBG Isolate Tincture THC Free High Potency 3 0ml」係購買3瓶，被告並在其上以藍筆標示分別寄回臺灣3 瓶、2瓶，則被告向刑事警察局駐美國聯絡組所稱之「自用 」部分，是否實係指購買後留在美國自用之大麻油，而非寄 回臺灣之如附表一編號1、2所示之大麻油，已非無疑。又被 告於警詢時供稱：我寄出大麻油，是要給罹患癌症之爸爸及 罹患僵直性脊椎炎之弟弟使用等語（見偵卷第17頁），於偵 訊時亦供稱：我寄大麻油給丙○○，主要是要治療他的僵直性 脊椎炎等語（見偵卷第262頁），始終未提及自己有預計回 臺灣使用如附表一編號1、2所示之大麻油之計畫，而丙○○於
偵訊時亦證稱：大麻油是我姐姐乙○○寄過來，因為我有僵直 性脊椎炎，她說我可以滴1管在舌下幫助睡眠，身體不舒服 也可以舒緩等語（見偵卷第43頁），再觀諸被告與丙○○間之 LINE對話紀錄，其等於110年12月27日、28日討論郵寄大麻 油事宜時，主要係在討論被告自己使用大麻油之經驗及丙○○ 收到大麻油後要如何使用，未見被告吩咐丙○○須保留部分大 麻油以供被告自己將來回臺使用（見偵卷第49至63頁），凡 此足認如附表一編號1、2所示之大麻油並非供被告自己施用 。準此，被告運輸如附表一編號1、2所示之大麻油之目的， 既係供丙○○施用，而非全部供己施用，揆諸前揭最高法院判 決意旨，自無從依毒品危害防制條例第17條第3項規定予以 減輕其刑。至辯護意旨主張本件應類推適用司法院釋字第79 0號解釋意旨予以減輕其刑等語（見本院卷第77至78、292至 293頁），惟司法院釋字第790號解釋意旨案例乃毒品危害防 制條例第12條第2項裁種大麻之行為，嗣立法院已參照該解 釋意旨，增訂毒品危害防制條例第12條第3項，惟解釋意旨 案例與本案運輸第二級毒品大麻之行為類型不同，尚難比附 援引，而類推適用該解釋意旨予以減輕其刑，故此部分辯護 意旨，委無足採。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又 該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依 法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引 起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度 台上字第6683號判決要旨參照）。本件被告所犯之毒品危害 防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，其法定刑為「無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金」，不可謂不重，然同為運輸第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有為販賣之目的而長期大
宗輸入之毒梟，亦有單純供己施用而單次少量輸入者，其運 輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其 情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院 審酌被告係因胞弟丙○○罹患僵直性脊椎炎，為減緩丙○○之疼 痛症狀，而共同運輸大麻油入境，動機單純，且所輸入之大 麻油在其所居住之美國紐澤西州乃合法之商品，屬營養補充 劑，被告僅屬一次性少量輸入5瓶，復於運輸入境之際，即 遭警查獲，並未流入市面，故綜合上開情節以觀，被告惡性 及對社會整體侵害之程度尚屬有限，較諸為販賣之目的而長 期大宗輸入之運輸行為，在責任非難程度上顯有輕重不同之 差異，如僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，最輕本刑仍達有期徒刑5年，未免過苛，在客觀上足以引 起一般人之同情，有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定 酌減其刑，並依法遞減之。
⒋辯護意旨另主張本件依被告長期居住於美國，本有使用大麻 油之習慣，其所輸入大麻油乃膳食補充劑，不具成癮性，被 告一次性少量輸入，目的係供自己及其胞弟丙○○之非娛樂使