臺灣高等法院民事裁定
113年度重上更一字第30號
原 告 吳煌鄰祭祀公業
法定代理人 吳福龍
訴訟代理人 蔡學誼律師
邱瑛琦律師
謝孟儒律師
被 告 吳振鈄
訴訟代理人 陳進興律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院裁定如下：
主 文
原告應於收受本裁定正本之日起十日內補正合法之法定代理人，逾期即駁回其訴。
理 由
按原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁 定駁回之；但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。 此於第二審程序準用之，為民事訴訟法第249條第1項第4款、 第463條所明定。
吳福龍代表原告，先後於民國（下同）108年7月9日、108年8 月15日提出委任訴訟代理人之委任書，該訴訟代理人於108年 10月3日代理原告，對被告追加起訴，主張：桃園市○○區○ ○段0000地號（重測前為桃園市○○區○○○○段○○○○段 000000地號）土地，權利範圍全部（下稱系爭土地所有權）為 伊所有，訴外人吳俊標偽稱其為伊之管理人，無權代表伊，於 79年5月8日以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記（下稱 系爭移轉登記）予被告，伊拒絕承認，系爭移轉登記對伊不生 效力，爰依民法第767條第1項中段，求為命被告塗銷系爭移轉 登記之判決等語（重上卷1第263、311頁）。發回前本院認定 吳福龍未經原告之派下員合法選任為管理人，無權代表原告為 訴訟行為，依前揭所示規定，於110年4月13日以108年度重 上字第590號判決（下稱第590號判決）駁回追加之訴。原告對 第590號判決提起上訴，經最高法院於112年12月6日以110年度 台上字第2943號判決廢棄第590號判決，發回本院更審（未繫 屬本件更審程序者，不予贅述），先予敘明。原告主張：伊為吳煌鄰之五子吳丁掌（下稱五房）設立，五房 之派下現員過半數推選吳福龍為管理人，其後未合法改選，故 吳福龍有權代表伊為訴訟行為等語。被告則抗辯：原告為吳煌 鄰之子吳丁掌、吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、 吳國潮，共計七房所共同設立，吳福龍未經各房之派下現員過
半數推選為管理人，故吳福龍無權代表原告為訴訟行為等語。本件如以原告為上開七房共同設立為基礎事實，吳福龍未經各 房之派下現員過半數推選為管理人，無權代表原告為訴訟行為 乙節，為兩造所不爭執。
本件如以原告僅為五房所設立為基礎事實，吳福龍未經五房之 派下現員過半數推選為管理人，無權代表原告為訴訟行為，理 由如下：
㈠按97年7月1日施行之祭祀公業條例第3條第6款規定：「派下員 大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規 約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理 人、監察人。」、第15條第3款規定：「祭祀公業規約應記載 下列事項：管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。」 、第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選 任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應 經派下現員過半數之同意。」又原告提出被告不爭執真正之 「吳煌鄰祭祀公業規約書」影本（原審卷1第380頁），於第3 條規定：「有關管理人選任以派下員過半數之同意為之」。㈡原告主張：106年8月6日召開五房派下現員大會，決議推選吳 福龍為管理人等語，提出會議紀錄、簽到表、派下現員名冊、 同意書等影本（原審卷1第39至43頁反面）為證。經查： ⒈上開派下現員名冊記載派下現員為吳富吉、吳富昌、吳福 堂、吳福龍、吳新進、吳貴達、吳遠道、吳福權、吳信三、 吳來發、吳明煒（原名：吳文周）、吳銀昌、吳來華、吳言 富（原名：吳來望）、吳來松、吳來麒、吳清水、吳清榮、 吳清潭、吳建樟、吳兆恭、吳阿榮，共22人。 ⒉上開簽到表顯示有簽到者為：吳富吉（由吳富昌代理）、吳 富昌、吳福堂（由吳新進代理）、吳福龍、吳新進、吳貴 達、吳來發（由吳福龍代理）、吳明煒（由吳建樟代理）、 吳銀昌（由吳貴達代理）、吳清水、吳清潭、吳建樟，共12 人。
⒊上開會議記錄關於「出席派下員」，沒有記載人數，只記載 「詳如後附簽到簿（即上開簽到表，下同）」；關於「缺席 派下員」，沒有記載人數；關於第1案「案由：推選吳煌鄰 祭祀公業選任管理人人選」，記載「決議：出席人全部舉手 同意吳福龍為吳煌鄰祭祀公業管理人」；關於第2案「案 由：吳煌鄰祭祀公業派下員變動名冊〔名冊如附件（即上開 派下現員名冊）〕請大會准予備查」，記載「決議：出席人 全部舉手同意備查」；關於第4案「案由：緣記載「決議： 緣吳煌鄰祭祀公業名下之土地遭投機份子冒充派下員非法移 轉登記乙事請討論」，記載「決議：出席人全部舉手同意並
簽名如上述同意書辦理。」
⒋上開⒉所示之人各別簽署同意書，內載「本人（即簽署人） 同意選任派下員吳福龍為吳煌鄰祭祀公業管理人」。 ⒌原告陳述：106年8月6日五房之派下現員，除上開⒈所示22 人外，尚有吳貴章、吳貴濱、吳貴晟、吳昇峰、吳貴鈞、吳 玉翔、吳文雄、吳振輝、吳進財、吳進營、吳勝男、吳勝 崇、吳富裕、吳富聰、吳富亮等15人，合計應為37人等語 （更一卷第149至174頁，更一卷第444頁漏載吳福權、吳遠 道），為被告所不爭執，堪予採信。準此，106年8月6日派 下員大會出席並舉手同意推選吳福龍為管理人之派下現員12 人，顯未過半數，該推選決議不成立。
㈢原告主張：吳來麒、吳言富、吳來松、吳勝崇、吳文雄、吳來 華、吳遠道、吳信三、吳福權（下合稱吳來麒9人）有出席106 年8月6日派下員大會，但沒有簽到，其等均當場簽署同意推選 吳福龍為管理人之同意書云云，為被告否認。經查，原告於 106年10月2日起訴狀、106年12月28日補充起訴理由狀，均只 主張上開㈡之⒉派下現員12人出席106年8月6日派下員大會， 並全體同意推選吳福龍為管理人等語（原審卷1第2、3、151、 155頁）。因被告於107年3月28日抗辯106年8月6日五房派下現 員不止上開㈡之⒈所示22人等語（原審卷1第376頁反面），原 告始於107年7月27日提出吳來麒、吳言富、吳來松、吳勝崇、 吳文雄、吳來華、吳遠道之同意書影本；於107年8月14日提出 吳信三、吳福權之同意書影本，及於108年3月27日提出吳清榮 之同意書影本（原審卷2第10、13至19、38至41、202頁）。吳 清榮之同意書記載簽署日期為108年2月14日，堪認吳清榮未出 席106年8月6日派下員大會。又依原告於107年7月27日提出之 陳報狀表明：補陳吳來麒、吳言富、吳來松、吳勝崇、吳文 雄、吳來華、吳遠道之同意書，連同「起訴前」同意選任吳福 龍為管理人之12名派下員，總計19人，符合過半數規定等語 （原審卷2第10頁），堪認原告自認吳來麒9人未出席106年8月 6日派下員大會並當場出具同意書之事實，吳來麒9人應係於 107年7月以後始出具同意書供原告在本件訴訟提出。證人吳文 雄、吳福權、吳遠道、吳信三、吳言富、吳來華、吳來松、吳 來麒、吳勝崇於108年1月29日雖均證稱：伊等有出席106年8月 6日派下員大會，並當場出具同意書等語（原審卷2第140、 144、145〔反面〕、147、150〔反面〕、151〔反面〕、152 〔反面〕、153〔反面〕、154頁），然依上開㈡，派下現員名 冊及簽到表均未列入吳文雄、吳勝崇，且就會議記錄第2案， 未見其二人提出異議，再斟酌會議記錄載明出席及參與表決者 均為在簽到表簽到之派下現員，上開證人如有以派下現員身分
出席，應無不在簽到表簽到之理，是其等證詞及所出具同意 書，均係臨訟配合原告所為，各該證詞均不可信，原告執以變 更主張，性質係撤銷自認，與民事訴訟法第279條第3項要件不 合，委無可取。準此，106年8月6日派下員大會關於推選吳福 龍為管理人之決議既不成立，當時之派下現員吳來麒9人及吳 清榮未出席該次會議及參與表決，雖事後出具同意書，亦無從 使該決議成立生效。
㈣原告主張：前開㈡之⒉所示12人及吳來麒9人、吳清榮共計22 人，以出具同意書之方式，推選吳福龍為管理人，符合上開規 約書第3條所定管理人選任之要式，吳福龍自有代表伊為訴訟 行為之權限云云，為被告否認。查「吳煌鄰祭祀公業規約書」 第3條，未限定選任管理人之方式，固得以召開派下員大會， 以決議方式為之，或由派下現員以書面互為協同意思表示成立 為之。然查，原告業已採用召開106年8月6日派下員大會，由 出席之派下現員以舉手表決作成決議之方式選任管理人，至於 出席之派下現員簽署同意書，依前開會議紀錄第1、4案，可知 係於選任管理人之議案表決通過，產生管理人後，供該管理人 於處理原告所有土地遭非法移轉登記事務時，證明其係經106 年8月6日派下員大會決議推選之管理人使用，換言之，原告未 併採由派下現員以出具同意書，互為協同意思表示成立，以選 任管理人之方式。則原告主張前開㈡之⒉所示12人及吳來麒9 人、吳清榮共計22人出具同意書，是吳福龍係經合法選任之管 理人云云，洵非可採。
綜上所述，吳福龍未經合法選任為原告之管理人，其代表原告 委任訴訟代理人，經該訴訟代理人於108年10月3日代理原告， 對被告追加起訴，有民事訴訟法第249條第1項第4款情形，茲 限原告於10日內檢具相關資料，補正合法之法定代理人，逾期 未補正，即駁回其訴，特此裁定。
中 華 民 國 113 年 6 月 3 日 民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 113 年 6 月 3 日 書記官 張淑芬