臺灣高等法院民事判決
113年度上易字第393號
上 訴 人 陳耀華
陳耀銘
陳耀財
上 一 人
訴訟代理人 歐龍山律師
上 訴 人 官鍾秀鳳
被 上訴人 林正秋
林得勲
魏金玫
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
112年10月31日臺灣桃園地方法院112年度訴字第115號第一審判
決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。前開 判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2項 、第453條分別定有明文。次按當事人適格之要件是否具備 ，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度 ，應隨時依職權調查之，如有當事人不適格之情形，法院即 不得對之為實體上之裁判。又民法第833條之1所定聲請法院 之地上權終止權，乃以形成之訴請求為處分或變更，其行使 足以變動原存在之地上權，性質上為共有人對土地物上負擔 之變更，與共有人依民法第767條第1項規定，請求排除侵害 、返還共有物有別，無民法第821條規定之適用，且前者之 行使，土地法第34條之1已有明文規定，無立法疏漏之情， 共有人無類推適用民法第821條規定單獨行使餘地。倘非依 土地法第34條之1第1項規定，經共有人過半數及其應有部分 合計過半數，或應有部分合計逾三分之二之同意，其當事人 不適格，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得依本條 為請求（最高法院108年度台上字第2684號判決意旨參照； 本院暨所屬法院112年法律座談會民事類提案第29號研討結 果同此見解）。
二、經查：
㈠本件上訴人起訴主張：伊等為坐落桃園市○○區○○○段0000、00
00-0、0000、0000-0地號土地（下合稱系爭土地）之共有人 ，系爭土地均分割自重測前同區○○段○○○小段000地號土地， 由訴外人徐黎及黃次妹於民國38年間分別設定權利範圍74.1 2平方公尺，未定期限，以建築改良物為目的之地上權（下 稱原地上權），並於0000地號土地建築門牌號碼同區○○路00 巷00號及00號房屋（下稱系爭房屋），嗣經土地重測分割及 繼承，原地上權轉載至系爭土地，並由被上訴人取得（下稱 系爭地上權），詳如原判決附表所示（下稱附表）。惟系爭 土地設定系爭地上權之目的現已不存在，且對土地共有人之 所有權有所妨礙，系爭房屋亦年久失修不堪居住，爰依民法 第767條第1項中段、第833條之1規定，請求被上訴人應將如 附表編號1至3、5至7、9至11所示地上權登記予以塗銷；被 上訴人如附表編號4、8、12所示地上權登記應准予定其存續 期間至114年12月31日終止，並於期間屆滿時塗銷前開地上 權登記，並聲請追加系爭土地之其餘共有人為原告等語。 ㈡原審以：上訴人以系爭土地共有人身分，訴請終止系爭地上 權，屬有利於全體土地共有人，依民法第821條尚無不合， 上訴人聲請追加其餘共有人為原告，不應准許，系爭地上權 存續期間為不定期限，於設定之初係以建築改良物為目的而 設立登記，而系爭房屋目前為地上權人或其家屬居住利用， 其餘部分土地則鋪設道路作為通行使用，難認已失其存在目 的，上訴人復未能舉證系爭地上權有何其他消滅或得撤銷之 原因等為由，駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。 ㈢上訴人依民法第767條第1項中段、第833條之1規定，請求塗 銷附表編號1至3、5至7、9至11所示地上權登記，及定附表 編號4、8、12所示地上權登記存續期間至114年12月31日終 止，非僅單純請求就系爭土地排除侵害或返還共有物，尚涉 及系爭地上權之終止及內容變更，依上開說明，無從類推適 用民法第821條規定由上訴人單獨行使，應依土地法第34條 之1第1項規定，經共有人過半數及其應有部分合計過半數， 或應有部分合計逾三分之二之同意，始為當事人適格。又上 訴人於原審已陳明其前因未追加原告，遭原法院111年度訴 字第2200號判決以未補正適格之當事人，駁回其起訴（見原 審卷二第22、23、33至40頁），上訴人亦多次依民事訴訟法 第56條之1第1項規定，聲請裁定命追加其餘共有人為原告（ 見原審卷一第12至14頁；原審卷二第86、87、90頁），原審 本應就是否准許上訴人聲請追加原告依上開規定為裁定，惟 原審未為裁定，雖於判決理由中說明上訴人聲請追加原告不 應准許等語（見原審判決第2頁），但當事人欄中未列其餘 共有人為當事人，亦未為駁回聲請之主文諭知，難認已為裁
判。是原審未就上訴人追加其餘共有人為原告之聲請為裁定 ，且本件僅列上訴人為原告，未符合土地法前開規定，當事 人不適格，況聲請追加為原告之裁定，依民事訴訟法第56條 之1第4項規定，得為抗告，上訴人聲請追加其餘共有人為原 告部分，迄未准駁確定，則本案訴訟無以進行，原審逕對上 訴人為判決，其所踐行訴訟程序即有影響當事人審級利益之 重大瑕疵。經本院將前述情形通知兩造於5日內表示意見， 上訴人已表明不同意由本院自為判決（見本院卷第89、91頁 ），為維持審級制度，自有依法將本件發回原法院更為裁判 之必要。
三、綜上所述，原審訴訟程序既有重大瑕疪，上訴人復未同意由 本院自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持 審級制度，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。 爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為 裁判，俾維審級利益。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 民事第二十五庭
審判長法 官 潘進柳
法 官 呂綺珍
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日 書記官 高瑞君