臺灣高等法院民事判決
113年度上字第64號
上 訴 人 桃園市平鎮區公所
法定代理人 呂緣
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
被 上訴 人 巫昆典
訴訟代理人 劉昌樺律師
上列當事人間請求刨除地上物事件，上訴人對於中華民國112年7
月17日臺灣桃園地方法院111年度訴字第2231號第一審判決提起
上訴，本院於113年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人返還土地部分及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國110年3月4日以分割繼承登記取得 坐落桃園市○○區○○段0000○0地號土地（下稱系爭土地）之所 有權後，始知悉上訴人於該土地上鋪設柏油路面，無權占有 如原判決附圖（即桃園市平鎮地政事務所112年3月29日之土 地複丈成果圖，下稱附圖）代碼Ａ部分（面積為44.09平方公 尺，下稱系爭Ａ部分），並妨害伊之所有權等情。爰依民法 第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴人刨除系爭Ａ部 分之柏油路面並返還該部分土地之判決（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人提起上訴）。
二、上訴人則以：伊為桃園市○○區○○街000巷（下稱系爭巷道） 之養護主管機關，雖有在系爭Ａ部分鋪設柏油路面，然係為 供公眾通行，並未占有或侵奪該部分土地。又系爭Ａ部分為 系爭巷道之一部，供通行約30年且有供公眾通行之必要，已 成立公用地役關係。又系爭巷道（往○○街方向）之淨寬3.08 公尺，可供消防車輛通行，倘封閉系爭巷道，○○街000巷0弄 住戶僅能以單向通行，且另一側（即往○○○路方向）之淨寬 僅約3公尺，無法供消防車輛進出，倘刨除系爭Ａ部分之柏油 路面，將因巷道過於狹窄而影響消防安全，造成周邊居民生 命財產之損害，被上訴人請求伊刨除該柏油路面，應構成民 法第148條之權利濫用等語，資為抗辯。其上訴聲明為：（ 一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人為系爭土地之所有人，系爭土地上之系爭Ａ部分遭 上訴人鋪設柏油路面，系爭Ａ部分現況為系爭巷道之一部， 上訴人為系爭巷道之養護主管機關等情，為兩造所不爭執（ 見本院卷第121頁），堪信為真正。被上訴人主張上訴人應 刨除系爭Ａ部分之柏油路面、返還該部分土地，為上訴人以 前開情詞所否認。經查：
（一）被上訴人不得依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人 刨除系爭Ａ部分之柏油路面、返還該部分土地。 １、民法第767條第1項前段規定：「所有人對於無權占有或侵 奪其所有物者，得請求返還之。」所謂「無權占有」，指 無占有之正當權源，而仍占有其物；所謂「侵奪其所有物 」，係指違反所有人之意思，而取得其物之占有。是必有 所有物遭他人占有之事實，所有人始得依該規定請求返還 所有物。又依民法第940條規定，占有係以對於物有事實 上管領之力為要件。倘對於物無確定及繼續之支配關係， 或未立於得排除他人干涉之狀態，尚難謂對該物確實有占 有之事實。
２、被上訴人為系爭土地之所有人，雖上訴人不爭執其在系爭Ａ 部分鋪設柏油路面，且該Ａ部分現況為系爭巷道之一部（ 見上三所示），惟否認有占有或侵奪該部分土地之事實。 審諸被上訴人起訴狀所載：系爭Ａ部分遭上訴人鋪設柏油 路，作為系爭巷道之使用（見原審卷第3頁）；及上訴人 言詞辯論意旨狀所載：伊基於道路主管機關進行道路養護 ，實際上使用者為公眾，並非伊以該土地做何種利用或占 用行為等內容（見本院卷第151頁 ）以觀，可知上訴人在 系爭Ａ部分鋪設柏油路面，係為公眾通行之目的，並非其 對系爭Ａ部分有確定及繼續之支配關係，可以確定。參以 兩造所提之現場照片（見原審卷第105頁、第127頁）；及 原審勘驗筆錄所載：被上訴人主張刨除位置（即系爭Ａ部 分）往○○街方向之通路，兩側作為停車使用，另一側行走 至○○○路000巷路口，目前為鋪設柏油路面等內容（見原審 卷第99頁、第100頁）以察，足徵上訴人就系爭Ａ部分所為 鋪設柏油路面及養護，並未排除被上訴人對該部分土地行 使管領力，難認上訴人確有占用系爭Ａ部分之事實。職是 ，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人刨 除系爭Ａ部分之柏油路面、返還該部分土地，自屬無據。（二）被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人刨除 系爭Ａ部分之柏油路面，為有理由。
１、民法第767條第1項中段規定：「所有人對於妨害其所有權 者，得請求除去之。」所謂「妨害其所有權」，係指以占
有所有物以外方法，客觀上不法侵害所有權，或阻礙所有 人之圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之。本件上訴人 雖未占有系爭土地之系爭Ａ部分，然於其上鋪設柏油路面 ，客觀上即屬不法侵害被上訴人對於系爭土地之所有權， 倘上訴人不能證明被上訴人依法有忍受之義務，被上訴人 自得依上開規定，請求上訴人刨除系爭Ａ部分之柏油路面 。
２、按既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行 之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠 而未曾中斷，是既成道路須符合上開要件，始成立公用地 役關係。觀諸原審勘驗筆錄所載：系爭Ａ部分往○○街方向 之通路，兩側作為停車使用，並無其他建物大門作為出入 使用，另一側行走至○○○路000巷路口，往左側可經由○○○ 路000巷通往○○街，往右可通往○○○路等內容（見原審卷第 100頁）；再參以上訴人所提之空照圖、地籍圖（見原審 卷第57頁至61頁）及其自承：系爭巷道往○○街方向僅能容 許1輛車通行，另一側往○○○路000巷方向，勉強供1輛車通 行，如封閉連通○○街方向之巷道，將導致○○街000巷0弄住 戶需依靠「單向通行」方式進出等語（見原審卷第101頁 、本院卷第153頁）以考，可知位處系爭巷道之○○街000巷 0弄之住戶，本得駕駛汽車沿系爭巷道連接至○○○路000巷 ，並通往○○街、○○○路等主要道路，參以上訴人陳稱○○街0 00巷0弄僅有8棟房屋（見本院卷第172頁），亦難以各該 住戶僅能單向通行至○○○路000巷，推認系爭巷道為通行所 必要，是系爭Ａ部分之系爭巷道，僅為通往○○街之捷徑， 難認係為不特定之公眾通行所必要而符合公用地役關係之 要件，故上訴人辯以：系爭Ａ部分有供公眾通行之必要， 已成立公用地役關係，被上訴人有忍受義務，不得請求刨 除系爭Ａ部分之柏油路面云云，自非可採。上訴人既未證 明被上訴人依法有忍受之義務，則被上訴人自得依民法第 767條第1項中段規定，請求上訴人刨除系爭Ａ部分之柏油 路面。
３、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民 法第148條定有明文。又當事人行使權利，雖足使他人喪 失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定 範圍之內。查系爭土地為被上訴人所有，系爭Ａ部分並非 具公用地役關係之既成道路，則被上訴人於法令限制範圍 內，本得自由使用、收益該土地，而上訴人鋪設系爭Ａ部
分之柏油路面，既不法侵害被上訴人對於系爭土地之所有 權，被上訴人為保障其所有物之完整性，訴請上訴人刨除 該柏油路面，尚難謂其所得之利益甚小，而以損害上訴人 或○○街000巷0弄等住戶為主要目的。再參以系爭巷道往○○ 街方向最窄處（即自圍籬處往電線桿紅線外柏油路面之寬 度）為308公分，有本院勘驗筆錄可稽，兩造均無異詞（ 見本院卷第170頁、第171頁）；及上訴人陳稱：系爭巷道 往○○○路000巷巷口寬度為3公尺等詞（見本院卷第23頁、 第39頁）以考，顯見系爭巷道本即不符合「劃設消防車輛 救災活動空間指導原則」要求消防車輛通行道路或通路至 少應保持3.5公尺以上淨寬之規定，則刨除系爭Ａ部分柏油 路面之結果，自非造成系爭巷道不符合上開淨寬規定之原 因。況依上訴人陳稱：一般消防車寬度為2.5公尺可以通 行系爭巷道等語（見本院卷第171頁）以考，足徵刨除系 爭巷道往○○街方向之系爭Ａ部分柏油路面，並不會影響消 防車得自○○○路000巷巷口進入系爭巷道為救災之行為。以 故，上訴人辯以：被上訴人請求刨除系爭Ａ部分之柏油路 面，將因系爭巷道過於狹窄而影響消防安全，造成周邊居 民生命財產之損害，應構成民法第148條之權利濫用云云 ，自不可採。基上，被上訴人請求刨除系爭Ａ部分之柏油 路面，屬正當權利之行使，尚無權利濫用或違反誠信原則 之情事。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上 訴人刨除系爭Ａ部分之柏油路面，為有理由，應予准許；逾 此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人返 還土地部分，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判 命上訴人應刨除，並無違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日 民事第十八庭
審判長法 官 黃書苑
法 官 胡芷瑜
法 官 林政佑
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 18 日 書記官 王韻雅