臺灣高等法院民事判決
110年度重勞上字第31號
上 訴 人 陳建勳
訴訟代理人 黃炫中律師
被 上訴 人 台灣庫卡股份有限公司
法定代理人 范秋植
訴訟代理人 趙尹薰
蕭彣卉律師
朱玉文律師
李佳樺律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國11
0年10月5日臺灣臺北地方法院109年度重勞訴字第29號第一審判
決提起一部上訴，本院於113年4月30日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二至五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬參仟伍佰零參元，及自民國一〇九年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一〇九年十二月一日起至上訴人復職日止，按月於每月25日給付上訴人新臺幣貳拾貳萬壹仟伍佰元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國一〇九年六月十一日起至上訴人復職日止，按月提繳新臺幣玖仟元至上訴人在勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第三項得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹拾萬參仟伍佰零參元預供擔保，得免為假執行。本判決第四至五項所命給付已到期部分得假執行，但被上訴人如依序以各期貳拾貳萬壹仟伍佰元、玖仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國104年3月9日起受僱被上訴人擔任資 深業務經理，並簽立僱傭契約（下稱系爭契約），嗣於108
年3月18日升任臺灣區業務部經理，每月工資為新臺幣（下 同）22萬1500元。詎被上訴人於109年2月1日將伊職務調動 為業務經理，再於同年5月15日通知伊自同年6月1日起職務 調動為業務主任及減薪為11萬元（下稱系爭通知），復於同 年月10日以伊業績不良為由，通知伊依勞動基準法（下稱勞 基法）第11條第5款規定終止系爭契約（下稱系爭解僱）。 惟伊任職期間無不能勝任工作情形，被上訴人未預告職務調 動及減薪之期間予伊改善，即逕為系爭解僱，違反系爭契約 第E條第(B)項約定及解僱最後手段性原則，自非合法，兩造 間僱傭關係仍存在。又伊於109年5月14日申請勞資爭議調解 ，被上訴人於同年月15日對伊為系爭通知，應屬無效；被上 訴人拒絕受領伊提供之勞務，應按月給付伊薪資22萬1500元 及提繳勞工退休金（下稱勞退金）9000元至伊於勞動部勞工 保險局設立之勞退金個人專戶（下稱系爭專戶）等情。爰依 系爭契約、民法第487條本文、勞工退休金條例（下稱勞退 條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，求 為確認兩造間之僱傭關係存在；命被上訴人自109年6月11日 起至伊復職日止，按月於每月25日給付伊22萬1500元及自各 期應給付翌日起算之法定遲延利息，暨自109年6月11日起至 伊復職日止，按月提繳9000元至系爭專戶之判決（原審就此 部分為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴；其餘未繫 屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明為：㈠原判決關於駁回 上訴人下列第㈡至㈣項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢 棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自109年6月11 日起至上訴人復職日止，按月於每月25日給付上訴人22萬15 00元，及自各期應給付翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；㈣被上訴人應自109年6月11日起至上訴人復職日止， 按月提繳9000元至系爭專戶；㈤上開聲明第㈢至㈣項部分願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自108年3月18日起擔任臺灣區業務部 經理，主要職責為業務執行及管理業務部門，惟其自同年3 月起即未有任何個人業績，亦無法達成團體業績目標。伊徵 得上訴人同意自同年8月1日起至同年10月31日止進行業績改 善計畫（Performance Improvement Plan，下稱PIP），但 改善未果，經延長3個月期間，上訴人仍無法達成目標，伊 乃於109年2月1日免除上訴人主管職務，改任業務經理。詎 上訴人降職後，工作態度日益消極、敷衍，仍無任何業績表 現，伊始為系爭解僱，符合解僱最後手段性原則。縱認兩造 間僱傭關係存在，系爭通知已合法生效，伊僅應按月給付上 訴人薪資11萬元及提繳相應之勞退金，且上訴人於系爭契約
終止後曾轉向他處服勞務，其中間所得應予扣除。又伊已溢 付上訴人109年6月工資3萬7163元、預告工資30萬8175元、 資遣費82萬1800元、應休未休之特休工資2萬1689元，伊得 以之與應給付之工資抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明為：㈠ 上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、上訴人自104年3月9日起受僱被上訴人擔任資深業務經理， 並簽立系爭契約，嗣於108年3月18日升任臺灣區業務部經理 ，自同年4月起每月工資為22萬1500元。兩造於同年7月31日 簽署PIP，期間自同年8月1日起至同年10月31日止，期滿後 被上訴人決定延展PIP期間至109年1月31日止。被上訴人於 同年2月1日將上訴人職位調整為業務經理，不再擔任主管職 務，上訴人於同年5月14日申請勞資爭議調解，被上訴人於 翌日對上訴人為系爭通知，兩造於同年6月9日調解不成立， 被上訴人於翌日以上訴人自108年3月起未有業績，嗣未通過 PIP為由為系爭解僱；上訴人則於同年月12日委由律師寄發 存證信函通知被上訴人違法解僱，並表示繼續提供勞務。上 訴人已領取109年6月1日至10日之工資7萬3833元、資遣費82 萬1800元、預告工資30萬8175元、應休未休之特別休假工資 2萬1689元等情，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第231至232頁 、㈡卷第8至9、241、262至264、275、319至320頁），並有 系爭契約、薪資單、組織公告、PIP相關資料暨成果檢討表 、系爭通知、臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄、系爭解 僱通知、存證信函可稽（見原審㈠卷第17至20、23、33至35 、41至47、181、191、205、207、215至223頁、㈡卷第85至9 1、213至219頁），堪信為真正。上訴人請求確認兩造間僱 傭關係存在，並請求被上訴人自109年6月11日起按月給付工 資及為伊提繳勞退金等節，均為被上訴人所拒，並以前開情 詞置辯。
四、勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經 濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志， 且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法 改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原 則」。又勞動契約中倘就不符雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的者，訂明處理準則，且未低於勞基法就勞 動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守， 始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。申
言之，倘勞動契約中對於勞工績效考核結果不理想之情形， 訂有處理準則，雇主即須依勞動契約所定方式處理，確認勞 工無法達到雇主透過勞動契約所欲達成之客觀合理經濟目的 ，始得以勞工不能勝任工作為由終止勞動契約，俾符「解僱 最後手段性原則」。
⑴被上訴人抗辯上訴人自108年3月起擔任臺灣區業務部經理， 主要職責為業務執行及管理業務部門，惟其無法達成團體業 績目標，伊乃自同年8月1日起至同年10月31日止對上訴人進 行PIP，未見效果，經延長3個月期間，上訴人仍無法達成目 標，伊乃於109年2月1日免除上訴人主管職務，改任業務經 理等情，固為上訴人所不否認（見本院㈠卷第231至232頁、㈢ 卷第77頁），並有卷附107年至108年每月OI統計表、業務部 門108年度52周曆業績表、PIP相關資料暨成果檢討表、組織 公告為證（見原審㈠卷第185、187、189、223、225頁）。然 系爭契約第E條第(B)項約定：「若乙方（指上訴人）之績效 考核結果不理想，或若乙方違反規章制度者，則甲方（指被 上訴人）得要求乙方接受職務調動、降級或減薪，而非將乙 方裁員或解僱。但甲方須預先具體告知任何職務調動、降級 或減薪之期間，且若乙方於此期間未有令人滿意改善者，則 甲方得終止本契約」等詞（見原審㈠卷第18頁），可知系爭 契約就上訴人績效考核結果不理想之情形，訂有一定之處理 準則，且系爭契約第E條第(B)項既未低於勞基法所訂之勞動 條件，對兩造均有拘束力。又所謂「期間」乃指期日與期日 之間，兩造對此均無異詞（見本院㈡卷第224至225頁），則 系爭契約第E條第(B)項所定「職務調動、降級或減薪之期間 」，自應指上訴人受職務調動、降級或減薪之期日，至結束 該職務調動、降級或減薪之期日之間而言。準此，依系爭契 約第E條第(B)項約定，縱上訴人PIP結果不理想，被上訴人 僅得要求上訴人接受職務調動、降級或減薪，尚不得逕將上 訴人解僱，且被上訴人對上訴人為職務調動、降級或減薪時 ，須「預先具體告知」上訴人受職務調動、降級或減薪之期 日及其結束之期日，倘上訴人於該調動、降級或減薪期間仍 未有令人滿意之改善者，被上訴人始得終止系爭契約。 ⑵觀之被上訴人自承：伊於109年2月1日免除上訴人主管職務 ，改任業務經理；嗣於同年5月15日對上訴人為系爭通知， 並於同年6月10日為系爭解僱等情，有組織公告、系爭通知 、系爭解僱通知在卷可稽（見原審㈠卷第23、35、225頁）， 然並未見被上訴人曾依系爭契約第E條第(B)項約定，預先具 體告知上訴人降職為業務經理結束之期日，及再降職為業務 主任及減薪結束之期日，可見被上訴人未依系爭契約第E條
第(B)項給予上訴人於職務調動、降級或減薪期間改善以避 免遭解僱之機會，即遽以上訴人未有業績、未通過PIP為由 ，逕為系爭解僱，已違反解僱最後手段性原則，自不生終止 系爭契約之效力。從而，上訴人請求確認兩造間僱傭契約關 係存在，應屬有據。
五、勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議 事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行 為，勞資爭議處理法第8條前段定有明文。上開規定旨在保 障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間得以暫為冷卻，避 免爭議事件擴大，係屬強制規定，依民法第71條規定，雇主 如有違反，其行為當屬無效。查上訴人於109年5月14日申請 勞資爭議調解，臺北市政府勞動局於同年月18日發函通知並 送達被上訴人、同年6月9日召開調解會議，兩造調解不成立 ，有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見原審 ㈠卷第33至34頁），是自109年5月14日起，至兩造確定調解 不成立時，屬勞資爭議調解期間，被上訴人不得為不利於上 訴人之行為，詎被上訴人於同年月15日為不利於上訴人之系 爭通知，預告上訴人自同年6月1日起職務調動為業務主任及 減薪為11萬元，自屬有違勞資爭議處理法第8條之規定，應 不生效力，堪認上訴人之工資仍為22萬1500元甚明。六、僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬，民法第487條本文定有明文。是雇主不法解僱勞工 ，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補 遭不法解僱期間之服勞務義務，並得依原定勞動契約請求該 期間之報酬。
⑴被上訴人於109年6月10日通知上訴人終止系爭勞動契約關係 ，不生合法終止效力，已如上四⑵所述，堪認被上訴人自斯 時起拒絕受領上訴人提供勞務而構成受領勞務遲延，且上訴 人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，則上訴人基於系爭契 約，請求被上訴人自109年6月11日起至上訴人復職日止，按 月於兩造均不爭執之發薪日即每月25日（見原審㈠卷第18頁 ）前，給付工資22萬1500元，及自各應給付翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之遲延利息，核屬有據。 ⑵系爭解僱不合法，兩造僱傭關係仍屬存在，既經本院認定如 上，足見上訴人無受領被上訴人因終止系爭契約所發給之資 遣費及預告工資之法律上原因而受有該利益，致被上訴人受 損害，則被上訴人自得依民法不當得利之規定，請求上訴人 返還所受領之預告工資30萬8175元及資遣費82萬1800元，並 據為抵銷抗辯。而上訴人對於已受領被上訴人給付之預告工 資30萬8175元及資遣費82萬1800元，並不爭執（見本院㈡卷
第226頁），並有被上訴人提出之109年6月11日通知、同年7 月8日通知、國泰世華商業銀行網路交易回條影本附卷可稽 （見本院㈡卷第213至219頁）。基此，被上訴人主張以已給 付上訴人之預告工資及資遣費，抵銷其應給付之工資部分， 即屬有據。
⑶雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞 基法第39條定有明文。足見勞基法第38條所定之特別休假制 度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為 目的，令勞工於休假日休息為原則，而非使勞工藉此增加工 資。故解釋上須以勞工因工作未為休假，致特別休假未能休 畢，始得請求給予該特別休假工資；若雇主未要求勞工於休 假日工作，勞工自不得請求雇主於休假日受領其勞務給付， 並給付加班之工資。上訴人自109年6月11日起，實際並未在 被上訴人處服勞務，此期間雖因被上訴人拒絕上訴人提供勞 務，而可認受領勞務遲延，仍應給付上訴人工資，但上訴人 實際上既未有服勞務之事實，自無受領特休未休工資之法律 上原因。是以，被上訴人主張以已給付上訴人之特休工資， 抵銷其遲付之薪資部分，亦屬有理。
⑷被上訴人主張伊溢付上訴人109年6月之工資3萬7163元亦得抵 銷云云。惟系爭解僱不合法，兩造僱傭關係仍屬存在，且上 訴人之工資仍為22萬1500元等情，業經本院認定如上四、五 所述，則上訴人依系爭契約所領取之上開工資，即有法律上 原因，非屬不當得利。被上訴人此部分所辯，為不可取。 ⑸二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本 文定有明文。又抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷 時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅， 此後即不生計算利息之問題。查被上訴人係於109年6月11日 、同年7月8日分別給付上訴人預告工資30萬8175元、資遣費 82萬1800元、應休未休之特休工資2萬1689元，為兩造所無 異詞（見本院㈡卷第205、226、319至320頁），則被上訴人 主張抵銷之不當得利債權額合計115萬1664元（計算式：82 萬1800元＋30萬8175元＋2萬1689元＝115萬1664元），再與自1 09年6月11日起至同年11月30日止之薪資債權125萬5167元抵 充後，上訴人得請求之上開期間薪資債權，其中自109年6月 11日起至同年月30日止之薪資14萬7667元，及自109年7月起 至同年11月之工資其中104萬8162元，合計115萬1664元部分 ｛計算式：【（每日薪資即221,500/30）×（109年6月剩餘日 數即20日）＝147,667（元以下四捨五入）】＋（221,500元×4 個月＝886,000元）＋（109年11月部分薪資117,997元）＝1,15
1,664元｝，因被上訴人為抵銷抗辯而消滅，且就該抵銷部分 ，並不生遲延利息之問題。是上訴人僅得請求被上訴人給付 抵銷後剩餘之工資即109年11月之剩餘工資10萬3503元（計 算式：221,500元－117,997元＝103,503元），及自109年12月 1日起至上訴人復職之日止，按月於當月25日給付22萬1500 元，及自各期應給付日之翌日起按年息百分之5計算之遲延 利息。超過上開金額部分，既因被上訴人主張抵銷而消滅， 不能准許。此外，依上訴人之財產資料（見本院㈡卷第141至 145頁），未見其有因系爭解僱而轉向他處獲取報酬之情事 ，是本件即無依民法第487條但書扣減之問題。 ⑹雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條 第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1項 規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休 金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。承上 所述，系爭解僱不合法，兩造間僱傭關係仍屬存在，又被上 訴人不爭執其應為上訴人自109年6月11日起，按月提繳之勞 退金數額為9000元（見本院㈡卷第243頁），則上訴人依勞退 條例第31條第1項規定，請求被上訴人應自109年6月11日起 至上訴人復職日止，按月提繳9000元至系爭專戶，亦屬有據 。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約、民法第487條第1項本文、勞 退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請 求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人給付109年11月工 資10萬3503元，及自109年12月1日起至上訴人復職日止，按 月於每月25日給付上訴人工資22萬1500元，及自各期應給付 日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人自1 09年6月11日起至上訴人復職日止，按月提繳9000元至系爭 專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍，則屬無據，應予駁 回。原審就上開應予准許部分，判決上訴人敗訴，自有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至5項所示。至上訴人 請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回此部分之上訴。另本判決所命被上訴人給付部 分，應依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告得為假執行 ，並按同條第2項規定應宣告被上訴人得預供擔保免為假執 行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、勞動事件法第44條 第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 4 日 勞動法庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 許炎灶
法 官 林大為
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 4 日
書記官 林桂玉
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網