臺灣高等法院民事判決
110年度重上更三字第181號
上 訴 人 林隆彥
林志義
共 同
訴訟代理人 鍾文岳律師
吳雅貞律師
林慶苗律師
被 上訴人 林周絳華
訴訟代理人 林進富律師
談虎律師
姜萍律師
上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國102
年5月15日臺灣士林地方法院101年度重訴字第336號第一審判決
提起上訴，經最高法院第三次發回更審，上訴人並為上訴之減縮
及追加，本院於113年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。查上訴 人林隆彥、林志義（下單獨逕稱姓名，合稱上訴人）關於請 求被上訴人返還不當得利部分，原起訴先位請求被上訴人按 月給付上訴人新臺幣（下同）27萬0,210元、備位請求被上 訴人按月給付上訴人及其他公同共有人全體54萬0,420元， 經原審法院判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院 前審先後減縮，變更為先位請求被上訴人按月給付上訴人各 4萬7,720元、備位請求被上訴人按月給付上訴人及其他公同 共有人全體24萬5,316元（見本院重上卷㈠第376至378頁、更 ㈡卷㈠第577至578頁），嗣於本院復變更為先位請求被上訴人 按月給付上訴人各4萬9,063元、備位請求被上訴人按月給付 上訴人及其他公同共有人全體19萬6,253元（見本院更㈢卷㈢ 第106頁）。核其所為，屬擴張或減縮上訴之聲明，依民事 訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定，應予 准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣林木桂（即被上訴人配偶之父）及林淑祺（ 即上訴人之父）為兄弟（下合稱林木桂兄弟），共有門牌號 碼臺北市○○區○○路00號建物（下稱系爭房屋）及所在基地即 臺北市○○區○○段○○段000地號如原判決附圖斜線所示面積1,0 41平方公尺土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地 ），而將系爭土地借名登記於訴外人林文彥（即被上訴人之 配偶）、林文約及伊等4人名下，應有部分各4分之1，嗣林 木桂兄弟於66年間終止借名關係，將系爭房地出售並移轉所 有權予伊等4人，故伊等為系爭房地之實質分別共有人。縱 認林木桂兄弟未將系爭房地分配與伊等4人，然於林木桂兄 弟均死亡（76年11月17日）後，系爭房地成為林木桂兄弟之 遺產，應由其等全體繼承人公同共有，伊等為林淑祺之繼承 人，亦為系爭房地之公同共有人。詎被上訴人無正當權源， 長期單獨占用系爭房地，爰先位依民法第821條、第767條第 1項及第179條規定，求為命被上訴人將系爭房地遷讓返還上 訴人及其他分別共有人全體，並應自100年12月12日起至返 還系爭房地之日止，按月給付上訴人各4萬9,063元之判決； 備位依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項及第179 條規定，求為命被上訴人將系爭房地遷讓返還予上訴人及其 他公同共有人全體，並應自100年12月12日起至返還系爭房 地之日止，按月給付伊等及其他公同共有人全體19萬6,253 元之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語（上訴人逾 上開請求部分，經原審判決敗訴而提起上訴後，於本院前審 及本院審理中減縮如上，非本院審理範圍；另上訴人於原審 起訴時以林惠璧、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和為共同 被告，對其等起訴請求而受敗訴判決部分，業經最高法院以 105年度台上字第211號判決駁回其上訴確定，亦非本院審理 範圍，茲不贅述）。
二、被上訴人則以：系爭房地係林木桂獨資購買、建造，雖登記 於林文彥、林文約及上訴人名下，然僅是信託或借名登記， 林木桂事後亦未讓與系爭房地之所有權，上訴人非系爭房地 之分別共有人。林淑祺就系爭房地並未出資，且不因林木桂 兄弟於61年12月1日書立林家備忘錄將系爭房地列為林家財 產之一，即認林木桂有就系爭房地與林淑祺成立共有之意思 ，故上訴人亦無從因繼承而成為系爭房地之公同共有人。縱 認系爭房地為林木桂兄弟共有，惟於林淑祺一家53年間搬離 該房地時，或至遲於61年間書立林家備忘錄時，林木桂兄弟 即就系爭房地成立默示分管約定，同意由林木桂夫婦及其長 子林文彥、長媳即伊居住使用，且未定有期限，則伊基於林
木桂兄弟間之分管契約，有權占有使用系爭房地；退步言， 伊身為林文彥之繼承人，得繼承林文彥就系爭房地之占有及 基於分管契約之占有權源。林木桂兄弟間就系爭房地所成立 之分管協議迄未經合法終止，上訴人為林淑祺之繼承人，自 應受該分管約定所拘束。又系爭房屋已逾耐用年限殘值為零 ，上訴人請求依房屋鑑價金額295萬4,915元計算不當得利， 違反土地法第97條及土地法施行法第25條規定，亦有過高， 伊並主張以歷年代繳之房屋稅共20萬7,459元、修繕費139萬 7,070元，合計160萬4,529元，扣除伊之被繼承人林文彥應 分擔之4分之1（先位）、或16分之1（備位）後之餘額，與 上訴人請求之不當得利抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，除確定部分外，上訴人不服，提起上 訴，上訴聲明為：㈠先位聲明：1.原判決關於駁回上訴人後 開第2至4項之訴部分廢棄。2.被上訴人應將系爭土地遷讓返 還上訴人及其他分別共有人全體。3.被上訴人應將系爭房屋 遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。4.被上訴人應自10 0年12月12日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人各4 萬9,063元。5.就上開聲明第2至4項部分，願供擔保請准宣 告假執行。㈡備位部分：1.原判決關於駁回上訴人後開第2、 3項部分廢棄。2.被上訴人應將系爭房地遷讓返還上訴人及 其他公同共有人全體。3.被上訴人應自100年12月12日起至 返還系爭房地之日止，按月給付上訴人及其他公同共有人全 體19萬6,253元。4.就上開聲明第2、3項部分，願供擔保請 准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院更㈢卷㈢第99至103頁，並依判決格 式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠系爭土地之所有權登記變動情形如下：
1.重測前臺北市○○區○○段0000○00000○00000○00000地號土地於 41年9月6日登記為訴外人劉戈青所有；重測前同段14-39地 號土地於43年1月25日登記為訴外人劉夏貞鴻所有。 2.45年11月28日劉戈青、劉夏貞鴻分別以買賣為原因，將前項 土地移轉登記為上訴人、林文約、林木桂所有，應有部分各 為1/4，此並有杜賣盡根契字共2份可證（見本院更㈢卷㈠第17 7至192頁）。
3.60年5月24日林木桂以買賣為原因，將其應有部分1/4移轉登 記為林文彥所有。
4.80年12月24日林文約以買賣為原因，將其應有部分1/4移轉 登記為訴外人林文昌所有；82年7月30日林文昌以買賣為原 因，將其應有部分1/4移轉登記為訴外人林艷玉所有。 5.97年10月28日林文彥以夫妻贈與為原因，將其應有部分1/
4，移轉登記為被上訴人所有。
6.依土地登記謄本之記載，系爭土地現為兩造及林艷玉(已歿 ，繼承人林碧貞、林艷貞、林文昌、林文彥尚未辦理繼承登 記）共有，應有部分各4分之1（見本院更㈢卷㈡第327至328頁 ）。
㈡系爭房屋之所有權登記變動情形如下：
1.47年7月15日建築完成。
2.66年9月24日以林木桂為出賣人，林文彥、林文約及上訴人 為買受人，就系爭房屋訂立買賣契約（見本院更㈠卷㈡第30 至42頁），並於67年6月5日辦理所有權第1次登記為林文 彥、林文約及上訴人所有，應有部分各1/4。 3.80年12月24日林文約以買賣為原因，將其應有部分1/4移轉 登記為林文昌所有；82年7月30日林文昌以買賣為原因，將 其應有部分1/4移轉登記為林艷玉所有。
4.依建物登記謄本之記載，系爭房屋現為上訴人、林文彥（已 歿，繼承人即被上訴人、林惠璧、林敬堯、林惠玲、林敬傑 、林敬和尚未辦理繼承登記），及林艷玉（已歿）共有，應 有部分各4分之1（見本院更㈢卷㈡第329至330頁）。 ㈢系爭房屋於47年間興建完成後，即由林木桂、林淑祺兩家共 同居住，被上訴人於50年間與林文彥結婚後，亦遷入系爭房 地居住，與林木桂、林淑祺家人共同生活。嗣林淑祺及其家 人於53年間遷出系爭房地，並先後搬往臺北市○○區○○○路0段 00號（下稱長安東路房地）、臺北市○○區○○○道0段00號（下 稱陽明山房地），林木桂及其配偶林連柑則繼續居住於系爭 房地至其等先後辭世為止。
㈣林木桂兄弟於61年12月1日書立林家備忘錄（見原審士調卷第 38至52頁）。系爭房地、長安東路房地及陽明山房地均屬林 家備忘錄所列之林家事業資產。
㈤林木桂於67年10月6日死亡，繼承人為林連柑及子女林文彥、 林文昌、林文東、林文約、林艷貞、林碧貞、林豔珠、林昭 華、林艷玉。
㈥林淑祺於76年11月17日死亡，繼承人為其配偶林張麗嬌及子 女林隆彥、林志義、林顯章、林寬平、林莉娜。 ㈦林張麗嬌前於47年6月6日由臺北市○○區○○街000巷0號遷入系 爭房屋，於47年6月14日申請登記並擔任戶長；53年5月2日 遷出、53年12月6日申請登記（見本院更㈢卷㈠第145至146頁 ），嗣於101年5月1日死亡，其繼承人為上訴人、林顯章、 林寬平、林莉娜（見原審卷㈠第256至260頁）。 ㈧林文彥於100年4月8日死亡，繼承人為被上訴人、林惠璧、林 惠璧、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和（見原審卷㈠第164
至180頁）。
㈨林文昌、林隆彥於100年10月17日，召集林淑祺、林木桂之繼 承人舉行林家備忘錄受分配人會議（下稱系爭會議），除林 文彥之全體繼承人及林文東未出席外，其餘繼承人均親自或 委託代理人出席，會議中達成決議：1.不同意由林文彥全體 繼承人占有使用，應遷讓返還系爭房屋予全體受分配人。2. 應收回系爭房地出租予他人，所得租金扣除必要費用後，分 給全體分配利益人，並委請林文昌、林寬平處理系爭房地遷 讓收回及出租事宜。嗣林文昌、林寬平依系爭會議決議委請 律師於100年11月10日發函，限期催告被上訴人於1個月內遷 讓返還系爭房屋，並於同年11月11日送達被上訴人（見原審 士調卷第56至61頁之系爭會議紀錄、律師函暨收件回執、原 審卷㈠第61至68頁系爭會議出席簽到冊、委任書）。 ㈩被上訴人現單獨居住使用而占有系爭房地。
五、上訴人先位依買賣、備位依繼承之法律關係，主張其為系爭 房地之共有人或公同共有人，被上訴人無權占有系爭房地， 應將系爭房地遷讓返還予全體共有人，並給付相當於租金之 不當得利等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲 查：
㈠上訴人是否為系爭房地之實質所有權人？係分別共有或公同 共用系爭房地？
1.系爭房地屬林木桂兄弟共有，而借名登記於其等長子、次子 名下：
①按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證。本件上訴人主張系爭房地原屬林木桂兄弟共有等 情，被上訴人則抗辯系爭房地係林木桂單獨出資購買、興建 而單獨取得所有權云云。
②經查，系爭土地係以林木桂、林文約及上訴人等4人為買受人 ，於45年間向劉戈青、劉夏貞鴻買入，並登記為其等4人所 有，應有部分各4分之1，嗣林木桂於60年5月24日將其應有 部分以買賣為原因移轉登記與林文彥，而林文彥、林文約為 林木桂之長子及次子，上訴人係林淑祺之長子及次子等情， 為兩造所不爭執（前揭不爭執事項㈠㈤㈥），並有系爭土地之 杜賣盡根契字（即買賣契約）及土地登記謄本可考，足見系 爭土地於購入後，即由兩房各持半數，非僅登記於林木桂一 房之家族成員名下，且系爭房屋於47年興建完成後，亦由林 木桂兄弟與其等家人共同居住使用至林淑祺一家於53年間遷 出後時止，而非僅由林木桂一家使用，此亦為兩造所不爭（ 前揭不爭執事項㈢），堪認上訴人主張系爭房地原即為林木
桂兄弟所共有等情，已非無據。再以林木桂兄弟於61年12月 1日書立林家備忘錄，觀諸該備忘錄全名為「林家事業資產 分配備忘錄」，前言記載「茲為林家現有事業資產（以下簡 稱為本事業）乙事略陳經過如下。......現在略有基礎，為 後裔之發展，為林家將來百年大計設想，我兄弟二人議定辦 法將現有事業資產分配於嫡子女承繼，並願你們兄弟姊妹通 力合作努力為我等林家之隆盛大展鴻圖。是所至囑」，內容 為：「㈠現有事業資產（以下簡稱為本事業）估價約新台幣 貳億六千萬元，先扣提木桂之分壹千伍百萬元，淑祺之分壹 千萬元作為養老之用後，淨額約貳億四千萬元充為分配繼續 運營。㈡嫡子女（簡稱為受分配子女）於本事業淨額中應得 百分比如左：…文彥（即林文彥）百分之十四…文約（即林文 約）百分之七…隆彥（即林隆彥）百分之七、志義（即林志 義）百分之七…。㈢無論國內或國外之本事業所屬公司行號或 財產登記所用之名義及金額純為便利上借用而資產負債實際 分配仍照第㈡條之名單百分比計算之。㈣本備忘錄基本精神受 配子女不得將其本事業之所有股份及其持分全部或部分讓出 他人或藉口要求兌現。......㈦本備忘錄中未盡事項或修改 由本立備忘錄人協議另訂之。」等語，並由林木桂兄弟於文 末立備忘錄人欄內簽名（見原審士調卷第38至45頁），及兩 造不爭執系爭房地屬林家備忘錄所列之事業資產等情（前揭 不爭執事項㈣），可知林木桂兄弟於書立林家備忘錄時，亦 重申系爭房地屬其等2人共同之事業資產，擬由其等各自之 子女按前揭第2條之比例受分配；雖已有登記在各家族成員 名下（當時系爭土地登記為林文彥、林文約及上訴人所有， 系爭房屋尚未辦理第一次建物登記），惟僅係基於借名之意 思而登記為所有人，登記名義人不能處分、收益名下資產， 需依林木桂兄弟協議之指示方式運用之旨甚明，益徵系爭房 地原即為林木桂兄弟之共有財產無誤。被上訴人猶稱上開備 忘錄並無任何內容提及系爭房地為林木桂兄弟所共有云云， 顯不足採。是以，上訴人主張系爭房地自購入、興建時即為 林木桂兄弟共有，借名登記於林文彥、林文約及其等名下等 情，堪認已有適當之證明。
③被上訴人抗辯系爭房地係林木桂出資購買、興建而單獨取得 所有權云云，雖提出王林麗珍(即林木桂三弟之女)於另案即 原審法院90年度重訴字第101號返還共有物事件中證稱系爭 房屋係林木桂所建等語為據，惟細究王林麗珍完整證詞內容 為「那是我二伯林木桂所建，因為他建好時，我們親友有去 那邊吃飯及參觀。」（見本院重上卷㈡第305頁反面），並非 親眼見聞或有何確切根據而知悉系爭房屋係由林木桂單獨出
資興建，且由王林麗珍另證稱其四叔林淑祺沒有住在系爭房 屋內，是住在長安東路，後來住到陽明山上乙節（見同上卷 第306頁反面），與本件兩造自認之事實不同，亦可見王林 麗珍對於系爭房屋之實際使用狀況未必清楚，自難僅憑其個 人意見即為有利於被上訴人之認定。佐以證人即林文彥之胞 弟林文昌於另案即原審法院99年度重訴字第42號確認信託關 係存在等事件（下稱第42號事件）中證稱：這個備忘錄的主 要目的是說因為錢是林木桂及林淑祺一起賺的，希望他們過 世後子孫都能一起守護家產。林家備忘錄裡面所記載的財產 都是林木桂及林淑祺賺的，所以他們要給誰就給誰等語（見 本院更㈡卷㈠第304、308頁），可見林文昌亦知悉林家備忘錄 所列之事業資產包含系爭房地在內，均屬林木桂兄弟共有無 訛；被上訴人僅擷取林文昌證詞中關於「所有的家產幾乎都 是我父親（即林木桂）賺的錢，他幾乎有百分之百的主導能 力，包括我叔叔（即林淑祺）看到我父親都會敬畏三分」之 片段，遽謂系爭房地為林木桂單獨出資購買、興建云云，顯 與林文昌前揭完整證言內容不符，洵不可取。又本院90年度 重上字第14號確定判決第6頁固載有「以當時林文約、林隆 彥、林志義之年齡，不可能有購地之能力，可認系爭土地係 由林木桂出資購得，故將系爭土地4分之1登記於自己名下， 其餘部分則登記為林文約、林隆彥及林志義之名義」等語（ 見原審卷㈠第95頁反面），惟細繹該判決之前後文，可知上 開記載係為駁斥上訴人於該案中主張系爭房地係由其等因買 賣而取得，非屬林家備忘錄財產一事所做之說明，至系爭土 地究係由林木桂一人單獨出資，或與林淑祺共同購買，非屬 該案之爭點，該判決並未調查及論究，自不能以此即反面推 論該確定判決業已認定林淑祺非系爭房地之共有人，被上訴 人援引該判決並抗辯如上，要不足採憑。至林淑祺於系爭房 屋興建完成後即居住於內，至53年間始遷往長安東路房地等 情，既為兩造所不爭，業如前述，則被上訴人徒憑林淑祺從 未將戶籍遷入系爭房屋，而否認林淑祺亦為系爭房地之共有 人，亦顯屬無據。此外，被上訴人即未能提出其他反證，依 上說明，自無從推翻本院依上訴人之舉證所認定之上開事實 。
④從而，系爭房地自購入、興建時即為林木桂兄弟共有，而基 於借名之意思，將系爭土地登記於林文彥、林文約及上訴人 名下等情，堪予認定。被上訴人抗辯系爭房地係由林木桂單 獨所有云云，洵非可採。至被上訴人原先辯稱系爭房地以上 訴人等人之名義登記，原因為信託一節，業經本院於101年4 月3日以100年度重上字第234號確定判決認定林木桂兄弟將
林家備忘錄之事業資產登記於各成員名下，係屬借名登記之 關係，而非信託關係等情在案（見原審卷㈠第107至114頁） ，本件兩造均為該案之當事人，並均已就該爭點為充分之攻 擊防禦，自應受爭點效之拘束，不得於本件中復為不同之主 張，且被上訴人於本件發回更審後，亦不再爭執林木桂係基 於借名之意思，而以林文彥、林文約及上訴人為系爭房地之 登記名義人乙節，附此敘明。
2.林木桂兄弟未於66年間終止借名契約而將系爭房地之所有權 實質移轉予上訴人：
①依土地及建物登記謄本所示，系爭土地於66年間之所有權人 為林文彥、林文約及上訴人，應有部分各為4分之1；系爭房 屋於67年6月5日辦理建物所有權第一次登記，所有權人亦為 林文彥、林文約及上訴人，應有部分各為4分之1，上訴人此 部分主張堪信屬實。
②然上訴人主張林木桂兄弟於66年間終止借名契約，以買賣之 真實意思將系爭房地所有權移轉予林文彥、林文約及上訴人 云云，無非係以林文昌於第42號事件中證稱：林木桂於66年 過年前有提到系爭房地要過戶給林文約、林文彥，就是伊等 這房的長子及次子，還有林隆彥、林志義，就是伊叔叔那房 的長子及次子，並於66年辦理法律上登記等語（見本院更㈡ 卷㈠第305頁）；林淑祺之子林寬平於同上事件及本院前審中 證述：伊父親跟伊說過，他有跟伯父（即林木桂）講好，系 爭房地要分給兩長子與次子等情（見同上卷第311、440頁） ；及證人即林淑祺之子林顯章於本院審理中證稱：伊有聽過 父親與伯父林木桂在公司裡討論，認為系爭房屋是祖產，故 安排由長子與次子來分配等語為據（見本院更㈢卷㈡第284頁 ）。惟林文昌、林寬平均僅係聽聞其等父親各自轉述，至於 何謂分配及分配之動機，渠等均稱不知（分見本院更㈡卷㈠第 308、311頁），參以林木桂兄弟就系爭房地以外之林家事業 資產，亦有以各家族成員之名義做形式上分配，自難逕以林 木桂兄弟表示要將系爭房地過戶或分配予長子及次子等語， 即確認林木桂兄弟有將系爭房地之所有權實質移轉予林文彥 、林文約及上訴人之真意。又林木桂於66年9月24日簽署買 賣契約後（詳參後述），從未將系爭房地交付與林文彥、林 文約及上訴人等人管領，而係供其與家人繼續居住使用，此 亦與實質分配之意思不符。且前揭林家備忘錄第3條、第4條 已載明，所有財產登記均屬林木桂兄弟基於借名之意思所為 ，受分配子女不得將其名下之林家事業資產讓出他人或要求 兌現，清楚揭示所有林家事業資產均不得任意析分之旨，準 此，實難想像林木桂兄弟有何須將系爭房地自林家備忘錄中
抽離，特別安排由長子及次子分配之必要，且又不依前揭備 忘錄第7條約定，就上開修改內容（即由兩房長子、次子實 質取得系爭房地所有權）另定協議或以其他公告方式使各受 分配子女均得知悉。並參酌林文昌、林寬平、林顯章等人， 均認林文彥違反林家備忘錄之意旨擅自侵吞家產，甚而與林 文彥有多件海內、外訴訟等情，乃據林文昌、林寬平、林顯 章各自證述在卷（本院更㈡卷㈠第304至305、310至312頁、本 院更㈢卷㈡第285至286、289頁），可知林文昌等人形式上雖 未受分配系爭房地，惟其等就其餘林家財產，與林文彥及被 上訴人間之利害相反，所為證詞自難遽信。
③又林木桂於66年9月24日與林文彥、林文約、上訴人簽訂買賣 契約，將系爭房屋出售予該4人，固有上訴人提出之不動產 買賣契約書、公證書、契稅繳納書及付款台支共4張可稽（ 見本院更㈠卷㈡第30至42頁），惟參以本件買賣雙方委任辦理 之林金福及周秋蓮地址均為臺北市○○街00號（見同上卷第30 頁），與一般不動產買賣雙方係委託不同代理人之情形有異 ，且林木桂兄弟原本即將系爭房屋之基地借名登記於林文彥 、林文約及上訴人名下，已如前述，尚不能排除林木桂兄弟 僅係為使系爭房地之所有權名義歸於同一以便於管理，始將 系爭房屋亦借名登記於林文彥、林文約及上訴人名下，故縱 有簽署上開買賣契約，亦不能佐為林木桂兄弟具有出售系爭 房屋真意之證明。
④另林文彥雖曾於88年2月20日寄發存證信函通知上訴人行使系 爭房地之優先承買權，然依該存證信函記載：「本人與台端 共有座落台北市○○區○○里○○路○○○號之建物...據悉有人詢價 並有意價購，因該建物土地係先人所留，本人不欲出售。茲 主張依法優先承購台端之應有部分或建物土地所有權...」 等語（見本院更㈡卷㈠第491至492頁），至多僅足以證明林文 彥有以系爭房地之共有人身分，向其他共有人行使優先承買 權之意思。參諸林文彥發函時，林木桂已死亡，則林文彥本 於林木桂繼承人之身分，自認屬系爭房地之共有人，應屬合 理，且亦不排除林文彥係以其登記名義人身分行使優先承買 權，尚無從逕認其係以實質所有權人自居。是上訴人以此主 張林文彥亦認系爭房地業經林木桂兄弟為實質分配云云，顯 屬無據。
⑤至林文約於80年12月24日以買賣為原因，將其就系爭房地之 應有部分移轉登記予林文昌所有；林文彥於97年10月28日以 夫妻贈與為原因，將其就系爭土地之應有部分移轉登記予被 上訴人，固為兩造所不爭執，然以其等讓與之對象仍為林木 桂家族成員，未必寓有自由處分之真意，況縱有處分之意思
，亦可能係屬其等違反與林木桂兄弟間借名契約之問題，不 能以此推論林木桂兄弟有將系爭房地之所有權實質分配予林 文彥、林文約及上訴人之意思。
⑥基上，依上訴人所提證據，尚無法證明林木桂兄弟將系爭房 地所有權借名登記於其等名下後，有於66年間終止借名關係 ，改將系爭房地所有權實質移轉與上訴人之意思，則上訴人 主張其已依買賣或其他原因，自林木桂兄弟實質取得系爭房 地之所有權云云，即非可採。
3.上訴人因繼承而成為系爭房地之公同共有人： 惟按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限，民法第1148條第1項定有明文。查林淑 祺原為系爭房地之共有人，嗣於76年11月17日死亡，上訴人 均為林淑祺之子，且未聲明拋棄繼承，則依前揭規定，上訴 人自林淑祺死亡時起，即繼承林淑祺就系爭房地之應有部分 權利，而成為系爭房地之公同共有人。至借名契約依林家備 忘錄第3、4、7條約定意旨，及林木桂兄弟共有財產借名登 記之性質，堪認不因當事人一方死亡而消滅。
㈡被上訴人有無占有使用系爭房地之正當權源？ 1.按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得 本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部 分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限， 共有人默示之意思表示，亦包括在內。倘共有人間實際上劃 定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共 有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所 ，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院87年度台上 字第1359號、83年度台上字第1377號判決意旨參照）。 2.林木桂兄弟於53年間就系爭房地成立未定期限之分管契約： ①查系爭房地為林木桂兄弟共有，系爭房屋於47年間興建完成 後，即由林木桂、林淑祺兩家及林木桂兄弟之母生前(58年4 月26日亡）共同居住（見原審士調卷第40頁），被上訴人於 50年間與林文彥結婚後，亦遷入系爭房地居住，與林木桂、 林淑祺家人共同生活，嗣林淑祺及其家人於53年間遷出系爭 房地，先後搬往長安東路房地及陽明山房地，林木桂夫婦及 其母則繼續居住於系爭房地至其等先後辭世為止。而系爭房 地、長安東路房地及陽明山房地當時均屬林家備忘錄所列之 林家事業資產等情，為兩造所不爭執（前揭不爭執事項㈢、㈣ ），堪認無誤。
②關於林淑祺一家遷出系爭房地之經過，業經林文昌於第42號 事件中證稱：系爭房屋蓋好時是伊叔叔（即林淑祺）及伊父 親（即林木桂）在住，後來林文彥結婚後，林周絳華與伊嬸 嬸（即林張麗嬌）處不好，伊父親很重視和諧，擔心以後相 處會出問題，因為伊等在陽明山有個房子，所以伊叔叔就說 要搬到陽明山上的房子等語（見本院更㈡卷㈠第306頁）；林 寬平於該案證述：伊從小學3年級大約是51年起，住在系爭 房屋內到初中約57年左右，因林文彥的太太（即被上訴人） 與伊媽媽（即林張麗嬌）不合，所以伊爸爸（即林淑祺）說 既然這樣伊等就搬出來等語（見同上卷第311頁），及證人 林顯章於本院審理中亦證稱：伊約於47、48年間與父母、林 寬平、林麗娜搬進系爭房屋，當時房屋剛蓋好，另外還有伯 父（即林木桂）夫妻及林文昌同住。約到53、54年時，伊與 父母、兄弟姊妹就搬到長安東路1段52號，林木桂一家人還 繼續住在系爭房屋內。之後因為長安東路房地要改建為新大 樓，故伊家人又搬到陽明山仰德大道3段14號，那也是家族 名下的不動產，一直住到父親終老。伊與家人搬出系爭房屋 ，是因林文彥結婚後，被上訴人常常沒大沒小，對伊母親不 尊重，後來伊父親與伯父就商量家族在長安東路還有房產， 就搬過去。當時沒有談過住到何時要再回來系爭房地等情綦 詳（見本院更㈢卷㈡第281至283頁）。互核以上證詞可知，林 木桂兄弟係因林文彥夫妻婚後搬入系爭房屋同住後，被上訴 人與林張麗嬌相處不睦，故共同商議，決定由林淑祺一家遷 往同為其等共有之長安東路房地，其後又因房屋改建，而再 遷往之另一共有之陽明山房地，系爭房地則由林木桂一家繼 續居住使用，且未定期限，亦即林木桂兄弟係經討論後，合 意以上開方式，就其等2人共有之數不動產，約定各自占有 管領之部分，相互同意使用，事後亦係本於上開合意，而不 予干涉，顯非單純沉默。並參以上訴人自承林木桂事後並未 請求林淑祺返還長安東路或陽明山房地，亦未主張不當得利 等情（見本院更㈢卷㈡第46頁）、證人林顯章證稱：自伊一家 遷出系爭房屋後，即無要求要回去居住，大家都很和睦，沒 有人再提到系爭房地要由何人使用的問題；林木桂及其家人 亦未請求交還長安東路或陽明山房地等語（見同上卷第283 頁），足見林木桂兄弟於53年間成立上開合意後，雙方即按 此約定履行，迄至二人先後於67年及76年離世前，均無人異 議，並歷年有所，依上說明，堪認林木桂兄弟於53年間，已 就其等共有之數不動產，包括系爭房地在內，成立分管契約 。至上訴人所舉最高法院107年度台上字第70號判決意旨認 分管契約係指共有人間約定各自分別占用共有物之特定部分
，與本件係以數共有物間，各自分別占用不同共有物之情況 並無扞格，不能以此認為林木桂兄弟間所為上開合意非屬分 管契約。另上開分管契約係存在於林木桂兄弟間，故兩造爭 執林文彥於婚後有無長久居住於系爭房地一節，核與上開分 管契約有無成立之判斷無涉。
③上訴人雖主張：林木桂兄弟間並無就系爭房地成立分管契約 ，林淑祺僅是基於好意施惠或借貸之意思，同意或容許林木 桂及其家屬使用系爭房地云云。惟按所謂好意施惠，係指當 事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基於人際交 往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存 在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，而僅為無 契約上拘束力之好意施惠關係。判斷其區別之基準，除分別 其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事人 利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認定 之（最高法院103年度台上字第848號判決意旨參照）。本件 林木桂兄弟係約定以林木桂使用系爭房地、林淑祺使用長安 東路或陽明山房地，相互容忍對方使用，不予干涉，業經本 院認定如前，可知其等成立上開協議，乃係以同意他方使用 特定共有物，而換取自己得單獨使用另一共有物之意思，且 雙方對於協議終止前，雙方均應遵守協議一事亦應有共同認 知，故其性質應為具有法效意思、並具有對價關係之分管契 約，而與單純之好意施惠或無償之使用借貸有別。再佐以林 木桂兄弟視系爭房地為祖厝，而依當時社會風情，祖厝應由 兄長管領為常態，且林文昌於第42號事件中亦證稱：伊叔叔 差伊父親13歲，所有的家產幾乎都是伊父親賺的錢，他幾乎 有百分之百的主導能力，伊叔叔看到伊父親都會敬畏三分等 語（見本院更㈡卷㈠第304頁），益徵林淑祺將系爭房地交由 林木桂使用，係基於雙方合意之安排，非對林木桂之好意施 惠或借貸行為甚明。上訴人前揭主張，洵不足採。 ④又林淑祺一家於53年間遷出系爭房地後，先係搬往長安東路 房地，復於58年間搬到陽明山房地等情，既為上訴人所是認 （見本院更㈢卷㈢第71頁），則被上訴人抗辯林木桂兄弟係於 53年及58年間，相繼就長安東路房地、陽明山房地成立分管 契約等語，並無不合。上訴人以林木桂兄弟於53年時係住在 長安東路房地，斯時不可能就陽明山房地為分管約定；以長 安東路房地於64年9月24日改建為大樓後仍由兩房共同使用 之事實，主張林木桂兄弟未曾於53年間就改建前長安東路房 地成立分管約定云云，顯係將時序錯置，無可採憑。 ⑤至上訴人主張被上訴人曾於原審101年9月26日言詞辯論期日 中，自認系爭房地並無分管契約等情，固據上訴人向原審法
院聲請當庭勘驗該日法庭錄音，並經原審法院作成勘驗筆錄 可考（見原審卷㈠第269頁），惟審諸被上訴人訴訟代理人此 部分僅表示「這個案子就是沒有分管阿」等語，而無完整前 後文可資確認其真意是否即係自認系爭房地於林木桂兄弟間 未成立分管契約，且被上訴人訴訟代理人於勘驗結束後，即 表明其所稱之沒有分管，係指無分管之書面，並強調被上訴 人有以分管契約存在為抗辯之意思，自難遽謂其上開陳述係 自認無分管協議存在。
⑥綜上各節，林木桂兄弟有於53年間就系爭房地成立分管契約 之事實，堪予認定。
3.林木桂兄弟於53年間所成立之分管契約，迄今未經終止或失 效，上訴人應受拘束：
①上訴人主張縱有分管協議存在，林木桂兄弟亦已於66年間表 明將系爭房地分配與兩房之長子與次子，足認有合意終止分 管協議之意思乙節，業經本院認定林木桂兄弟無分配房地之 意思如前，上訴人此部分主張自無可採，理由於茲不贅。 ②次查，林淑祺曾於75年9月25日寄發臺北郵局第8473號存證信 函予林文彥，記載「將本人於『備忘錄』上贈與台端百分之七 部分予以撤銷」等語，有該函可稽（見原審卷㈡第80至83頁 ），惟對照林家備忘錄之內容可知，上述「贈與台端百分之