臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上更一字第6號
上 訴 人
即 被 告 NIKOLOV KRISTIYAN BORISLAVOV
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院於中華民
國112年9月6日所為112年度侵訴字第19號第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第20405號），提起上訴，本
院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更行判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實、證據及理由
原審針對被告NIKOLOV KRISTIYAN BORISLAVOV （中文名： 克里斯）被訴犯刑法第224條的強制猥褻罪，認罪證明確， 判處被告有期徒刑10月。本件經本院審理結果，認原審就被 告犯行所為的犯罪事實認定、法律適用、量處罪刑均無不當 ，應予以維持。本院為節約訴訟資源並簡化裁判書，並引用 原審判決書所記載的事實、證據及理由。
貳、被告上訴意旨及辯護人為被告所為的辯解：一、被告上訴意旨：
本案中有很多的說詞都是不合理且互相矛盾的，一開始告訴 人說我有把舌頭伸入她的嘴裡，後來證實與事實不符。如果 我真的有這樣強吻她，她應該會推開我，而不會再跟我親吻 。如果當時警察有去調查監視器的畫面，就可以證明真相。 如果有強迫告訴人，我為何還要問她要不要一起去廁所？最 重要的是，董姵伶曾經說過當時進入客廳時有問告訴人發生 什麼事，如果當時她脖子上真的有痕跡，董姵伶一定會詢問 ，但董姵伶也沒有這樣詢問。我從頭到尾都是無罪答辯，請 判決我無罪。
二、辯護人為被告辯稱：
㈠依照被告的說法，本件案發當時是參加公司活動，被告與告 訴人已經認識3年多，一開始被告與告訴人有肢體接觸是在 游泳池裡面，在那當下他們2人就有親密的舉止，此部分也 經過告訴人的妹妹及同事DOREL COHEN證述清楚，後來被告 邀請告訴人去草皮上聊天、抽菸，當時2人有互相親吻5分鐘 之久，並碰觸雙方的身體等，被告一再強調他確實沒有強迫 行為。
㈡如果如告訴人所述她有拒絕被告親吻、拉扯的話，告訴人應 該會在身上留下其他傷口或是痕跡，但是告訴人事實上就是 僅有脖子上有「種草莓」的痕跡，可見告訴人所述的「吸」 或是「咬」，應該不是違反她的意願所致。而告訴人的口腔 中有採集到被告的體液，如果真的如告訴人所述自己都一直 拒絕，怎可能在口腔內採集到被告的體液，可見被告與告訴 人確實有深吻近10分鐘。又告訴人的指甲中也沒有採到任何 被告的生物稽證，可見並無告訴人所述有極力反抗、拒絕被 告的事情。事實上，被告與告訴人本來就是兩情相悅、認識 已久的關係，可能當時告訴人的妹妹、董姵伶突然過來，才 改變心意，這是被告無法預見的。
㈢告訴人的妹妹證述並無看到被告強迫告訴人，僅陳述被告用 左手壓住告訴人、不讓告訴人起來，但沒有看到告訴人遭到 親吻撫摸的過程。而董姵伶也證述並沒有聽到告訴人說什麼 、沒有看到被告親吻或撫摸告訴人，或看到被告有夾腳、強 迫的行為。又陳忠甫證述不僅自己還有另外2位女性同事都 有看到被告與告訴人親密的行為。由此可知，告訴人妹妹、 董姵伶的證詞並無法作為補強證據，陳忠甫的證詞更可作為 有利於被告的認定，被告確實沒有本件犯行。
參、本院駁回被告上訴的理由：
一、有關於妨害性自主案件補強證據的說明：
告訴人的告訴，是以使被告受刑事訴追為目的，是以他的陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而證明告 訴人指訴與事實相符的證據，並不以直接證據為限，如間接 證據，已足供佐證告訴人的指訴為真實，也得以之與告訴人 的指訴，相互印證，併採為判決的基礎。又所謂補強證據， 是指被害人陳述本身以外，其他足以佐證被害人陳述的事實 確具有相當程度真實性的證據而言；它所補強者，並非以事 實的全部為必要，如因補強證據與被害人的陳述，相互利用 ，而足使犯罪事實獲得確信者，亦足當之。再者，妨害性自 主案件，通常均於加害人與被害人獨處的情況下發生，有其 證據提出的困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物 證等直接證據憑採。如因證據僅有被害人指訴，而不論被害 人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害 人證述薄弱，即遽為有利於被告的判斷；但法院如果要採信 被害人的指述，用以認定性侵害加害人的罪責，自應以該被 害人證述的內容符合經驗法則及論理法則，且與客觀事實相 符，更沒有重大瑕疵可遭指摘的情形（例如不是因為時間經 過而發生記憶的落差），始足當之。申言之，被害人證述如 具可信性而且沒有瑕疵，縱無其他直接證據，亦足資作為犯
罪的積極證據。是以，判斷性侵害被害人證述是否可信且無 瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員的見聞，以及 他們與被害人接觸互動的對話及感受（這部分本屬基於個人 經歷或經驗所為的陳述，自有證據能力），作為補強被害人 證詞可信性的證據。
二、本院於準備程序偕同檢察官、被告與辯護人整理本件不爭執 與爭執事項，雙方同意如下：
㈠不爭執事項：
⒈被告與AW000-A111374(真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女)原 本是臺北分公司的同事，於民國111年8月14日下午，被告、 A女各自前往臺北市○○區○○○路0段000巷000號的民宅（以下 簡稱本案民宅），參加總公司所舉辦的泳池派對，同日18時 30分左右，被告藉有事與A女商談之故，邀約A女至本案民宅 大門口旁露台的草地上抽菸，被告有在該草地上親吻A女並 觸碰到A女的腿部。
⒉A女之妹AW000-A111374A（以下簡稱A女之妹）與A女當時是公 司同事，A女之妹於當日也有參加總公司所舉辦的泳池派對 ，因遍尋不著A女，與A女上司董姵伶尋至大門口旁露台，此 時被告、A女均躺臥於該草地上。
⒊A女、A女之妹與董姵伶返回上址客廳後，董姵伶於同日晚間7 時27分打電話報警。警員詹沛宜陪同A女至臺北榮民總醫院 急診部驗傷，因當時正逢疫情期間，該院醫師於同日晚間11 時30分診療及採證時，檢查結果顯示A女受有左頸部10×5mm 瘀血，無撕裂傷，左手小指5mm撕裂傷，無明顯出血等傷害 。
⒋臺北市政府警察局士林分局（以下簡稱士林分局）於111年9 月6日將採集自A女的檢體送往內政部警政署刑事警察局（以 下簡稱刑事警察局）鑑驗，經鑑定結果認A女口腔棉棒萃取 的DNA，為男、女DNA混合，因未送檢特定比對對象，無法比 對。
⒌被告直到111年10月18日才第一次前往臺灣士林地方檢察署受 檢察官訊問，再於同年11月5日前往士林分局製作警詢筆錄 ，員警於當日對他採證唾液後，士林分局於112年1月11日送 刑事警察局鑑驗，鑑定結果顯示被告口腔的唾液檢測，與A 女口腔棉棒檢出一種男性染色體DNA-STR型別相符，不排除 其來自被告。
⒍以上事情，已經A女、A女之妹、董姵伶與詹沛宜於原審審理 時分別證述屬實，並有刑事警察局111年9月6日刑生字第111 0099815號鑑定書、112年2月8日刑生字第1120015064號鑑定 書、臺北榮民總醫院111年8月14日出具的驗傷診斷書、士林
分局112年7月13日函文檢送的員警職務報告與現場照片等件 在卷可證，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，這部分事 實可以認定。
㈡爭執事項：
被告於111年8月14日下午6時30分左右，有無在本案民宅大 門口旁露台的草地上，違反A女的意願，以舌頭伸入A女嘴巴 強吻、強吸A女左側脖子、抓A女之手觸碰自己下體，再以雙 腳夾住A女單腳、伸手隔著A女的短褲搓揉A女下體，不讓A女 逃離？
㈢綜上，被告不服原審判決提起本件上訴，而需由本院審理並 判斷者，在於因被告上訴意旨所引發的爭執事項，究竟有無 理由。
三、被告確實有於案發時、地對A女為強制猥褻行為： ㈠A女於警詢、偵訊及原審時，就：被告是先側（轉）身強吻她 ，她側（轉）頭閃躲，其後被告又強吻她左側脖子，在她脖 子上留下紅色的傷痕（醫院有拍照留存），並抓她的手觸碰 自己的下體，進而伸手隔著她所著短褲撫摸她下體，過程中 經她數度以言語「No、No、No」、用手推開被告等方式表達 拒絕之意，被告問她要不要去廁所，她拒絕被告，被告跟她 說「Yes、Yes、Yes」，就是示意要跟他走，她掙扎想要起 身，但因為被告以雙腳夾住她的腳，不讓她起身離開，後來 她的妹妹出來找她，看到這場景有問被告在幹嘛，並把她拉 起來等主要事實，始終供述一致。再者，A女之妹於原審審 理時證稱：「（問：當天晚上約6點半時，在大門口外【按 ：此部分敘述有誤，詳如下所述】的草坪上，就你當時親眼 見聞的事發經過為何？）我先聽到聲音，然後才往聲音的地 方走向，才看到被告跟A女躺在草坪上，被告用手壓住A女的 肩膀不讓她起來」、「（問：你聽到聲音當時你人在何處？ ）因為我發現A女不見時是在房子裡面，我開始一直找，從 泳池找到房子找到外面，那裡有個工作人員手比向那個角落 ，我就往那邊靠近，我就聽到A女的聲音有在拒絕的聲音， 我就往那個方向走過去，我才看到那個情況。（問：你是自 己一個人過去，還是有跟其他人一起？）我跟董姵伶一起過 去，可是董姵伶在我後面一點點，我比較前面。（問：你稱 你有看到A女跟被告在草坪處，你過去後看到何情況？）我 看到被告跟A女躺在草坪上，被告用他的手壓住A女的肩膀， 距離有點遠不記得是左手還是右手，A女當時是要起來的動 作，被告用手將她壓下來，接著我就大喊你們在幹嘛，被告 就嚇到，手就放開，我就過去把A女拉起來。（問：你當時 有無聽到A女說什麼話？）A女一直重複說NO，我聽到這個聲
音我就走過去，看到畫面之後，我就喊你們在幹嘛，就把A 女拉起來」等語（原審卷第126-127頁）。又董姵伶於原審 審理時證稱：「……我大概看到被告跟A女在草坪處有些掙扎 的動作，A女的腳有點想要掙扎起來的感覺，因為A女之妹走 得比我快一點，因為我是跟隨者，A女之妹要我陪她，我就 跟著她一起找，A女之妹比較靠近他們的位置，我是遠一點 點，可是我不知道是什麼草，但還是可以看到一些他們的身 形動作，A女想要起來但起不來，後來A女之妹過去把A女拉 起來，就對被告用英語說你在幹什麼，就把A女拉起來……」 、「（問：你有無到被告與A女所處位置去看？）是有一段 距離，我是走出客廳看到被告與A女，大約現在法庭證人席 到法官位置再遠一點點。（問：你說你看到A女想要站起來 但有點困難，可否詳細說明情形為何？）被告跟A女都是躺 著的狀態，但看到A女的腳想要起來的感覺，有起來的動作 ，但沒有起來，A女之妹到A女位置把A女拉起來，A女之妹也 有問被告說你在幹什麼」等語（原審卷第120-121、124-125 頁）。由A女之妹、董姵伶的證詞，可知2人雖未自始至終看 到被告與A女在草地上互動的過程，但確實可以佐證A女當時 有一直重複說「NO」，且被告以雙腳夾住A女的腳，不讓A女 起身離開，直到A女之妹過來時才把A女拉起來。又A女當日 事發後前往臺北榮民總醫院驗傷時，驗得前述傷勢等情，已 如前述，顯見A女受傷的部位、情狀，核與A女前述證稱遭被 告強吻脖子，因而受有前揭傷勢等情相符，可以採信。是以 ，由A女之妹與董姵伶的證詞及臺北榮民總醫院出具的驗傷 診斷書等補強證據，足以佐證A女證詞的可信度，應認A女在 拒絕之後，確實有遭被告強吻而受有前述左頸部傷害。 ㈡判斷性侵害被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後 與被害人接觸相關人員的見聞，以及他們與被害人接觸互動 的對話及感受，作為補強被害人證詞可信性的證據等情，已 如前述。而由A女之妹與董姵伶的證詞及臺北榮民總醫院出 具的驗傷診斷書等補強證據，足以佐證A女的證詞可信，顯 見被告事發當時先側（轉）身強吻A女，A女側（轉）頭閃躲 ，其後被告又強吻A女左側脖子，並抓A女之手觸碰自己下體 ，再以雙腳夾住A女的腳，不讓A女起身離開，進而伸手隔著 A女所著短褲撫摸A女下體，過程中經A女數度以言語、用手 推開被告等方式拒絕，被告仍持續而為之等情，亦已如前述 。又員警詹沛宜於原審審理時證稱：我印象中110告知如職 務報告中載明「有吵架糾紛，外國人性騷擾女性」，我們到 場之後，因為我是負責女性的部分，即A女和A女之妹和她們 的老闆，被害人就是很害怕，也不太敢多說什麼言論，後續
我們比較詳細瞭解案發之事，我們就帶她到榮總醫院驗傷， 再載到婦幼隊做完整筆錄，我有全程陪同A女，A女應該是很 害怕，不是大哭，就是靜靜地流淚，旁邊就是她的朋友跟妹 妹在安慰她等語（原審卷第103-107頁）。又A女之妹亦於原 審審理時證稱：「（問：你方稱你有把A女從草坪上拉起， 你從A女的表情跟動作覺得A女緊張、恐慌、害怕，可否詳細 說明A女的表情跟動作為何而讓你有此感覺？）我不知道如 何具體化描述，因為就是一個表情，我不知道如何具體化形 容，A女身體會發抖，手腳無力，臉部表情就是快哭、要哭 ，臉部表情僵硬」等語（原審卷第129頁）。另董姵伶於原 審審理時亦證稱：「（問：你當時看到A女的情緒如何？） 就是很受傷，我看到好像被欺負的樣子，所以我當時還再問 A女一次要不要報警，之後決定報警，當時有拖了10來分鐘 」等語（原審卷第122頁）。綜上，由案發後第一時間與A女 接觸之員警詹沛宜、A女之妹與董姵伶的見聞，以及她們與A 女接觸互動的對話及感受，核與遭受性侵害創傷之被害人常 有的心理歷程及反應相符，在在足以證明被告確實有於案發 時、地對A女為強制猥褻行為。
四、被告上訴意旨及辯護人雖為被告辯稱：A女就事發當時被告 「強吻」脖子一事，究竟是對她「吸」或「咬」，前後供述 不一，而且依照DOREL COHEN與陳忠甫的證詞，顯見被告應 該沒有違反A女的意願等語。惟查：
㈠被告事發當時先側（轉）身強吻A女，A女側（轉）頭閃躲， 其後被告又強吻A女左側脖子，並抓A女之手觸碰自己下體， 再以雙腳夾住A女的腳，不讓A女起身離開，進而伸手隔著A 女所著短褲撫摸A女下體，過程中經A女數度以言語、用手推 開被告等方式拒絕，被告仍持續而為之等情，不僅已經A女 於警詢、偵訊及原審審理時證述一致，且有詹沛宜、A女之 妹與董姵伶的證詞及臺北榮民總醫院出具的驗傷診斷書等補 強證據可資佐證等情，已如前述。而被告從未否認有親吻A 女之情，且由刑事警察局112年2月8日刑生字第1120015064 號鑑定書的鑑定結果，可知被告口腔的唾液檢測，與A女口 腔棉棒檢出一種男性染色體DNA-STR型別相符，亦可見A女證 述遭被告「強吻」一事，可以採信。至於A女於警詢、偵訊 及原審審理時證述所稱被告當時「親」、「咬」或「吸」她 等主觀感受的用詞，雖有前後不一致的情況，但此等「遣詞 用句」的不夠精準、前後差異，並不影響A女就主要事實之 證詞的可信度。何況A女於原審審理時已證稱：「（問：驗 傷單載明左頸部瘀血，是否確定是被告咬你時產生的傷勢？ ）確定。（問：瘀血上有無齒痕？）應該沒有齒痕，應該是
用吸的。（問：到底被告是咬你還是吸你？）過太久了，我 有點不確定，但我確定是被告造成的」等語（原審卷第133 頁）。由此可知，A女於原審審理時雖一度證稱被告有「吸 」她的脖子等語，但同時也表明「過太久了，我有點不確定 」等語，自不能因A女於事隔將近1年，因記憶不清所為有異 於警、偵訊時的證詞，遽認A女的證詞不可採信而為有利於 被告的認定。
㈡Dorel Cohen雖於原審審理時證稱：我是A女的老闆，A女在店 裡工作2到3年，被告與A女已經認識很久，案發當天我有參 加派對，有看到他們在游泳池裡面非常靠近彼此，2人有互 相觸碰對方身體，大概有30分鐘左右，當天還有看到A女躺 在被告的膝蓋處，被告在後面，A女在前面，被告環抱A女， A女躺在被告膝蓋上等語（原審卷第115-117頁）。然而，A 女於原審審理時已證稱：「（問：你當時到草坪，有無跟被 告到泳池一起遊玩？）那時候很多人都在泳池裡面玩，我跟 被告都有在那群人裡面，當下蠻多人的。（問：被告在泳池 裡面有無曾經用雙手從你背後環抱你，並且你靠在被告身上 ，有無此情形？）好像因為水池水比較深，所以他們有時候 會扶一下，應該就是這樣。（問：案發當時你是否有男朋友 ？）有。（問：你跟被告有無交往過？）並沒有」等語（原 審卷第134-135頁）。由此可知，事發當時被告與A女並非交 往中的男女朋友，而且被告與A女等一群人在游泳池遊玩、 嬉鬧，有肢體上的互動衡屬與常情相符，難謂A女有對被告 為性暗示之意。再者，性自主權對於性侵案件被害人的意義 ，就在於被害人對其隱私身體及性交、猥褻與否有完全、隨 時的自主權，「不要就是不要！」即使被害人先前與行為人 有親密舉止，不代表其後行為人就能為所欲為。何況Dorel Cohen於原審審理時亦證稱：「（問：所以案發時間晚上6點 半在大門口外面草坪發生之事你並不知情，是否如此？）因 為我一直都在游泳池的旁邊，可是大概在6點半時我聽到董 姵伶在那邊叫了好大聲，我就到客廳裡面看到董姵伶很生氣 。（問：你看到董姵伶非常生氣，當時有無看到A女及A女的 妹妹？）我有看到A女坐在客廳座子上面，我也有看到A女的 妹妹在那邊很生氣也在客廳。（問：你看到A女當時的反應 及情緒為何？）因為我跑去問A女發生何事，A女沒有說，但 看起來很害羞的樣子，感覺有點不舒服的樣子。（問：為何 會特地跑去問A女發生何事？）因為董姵伶有跟大家說，還 特別跟我說你去跟被告說你不可以做這樣的事，不可以觸碰 、去摸員工。因為我看到A女坐在那邊很害羞的樣子」等語 （原審卷第117-118頁）。是以，Dorel Cohen既然始終在游
泳池的旁邊，他並未親自見聞被告與A女在露台草地上的互 動過程，他的證詞自不足以為有利被告的認定。 ㈢辯護人、被告於本院準備程序時供稱：「依照原審卷第67頁 以下，照片僅有照到游泳池和大門口，剛剛有請被告辨識， 被告自己說是發生在大門口內的草皮」、「（〈提示原審卷 第67頁〉問：被告與A女躺的地方是否就是這個露台？）大概 就是這裡露台附近的草地，靠左邊一點」等語（本院卷第70 -71頁），參酌辯護人所提出本案案發地點與周圍Googgle m ap街景圖（本院卷第77-79頁），可知本案民宅位於山坡地 上，為一城堡型建築，與大門口相連的是高大的城牆，城牆 上即為露台，該露台位於本案民宅大門口內的右側，循大門 口內側旁的樓梯而上可至，則原審認事發地點在本案民宅「 大門口外草地上」，核屬有誤。而陳忠甫於原審審理時證稱 ：「（問：你方稱你在現場拍照，你拍照時間大概多久？） 等車有10分鐘，大概拍2、3分鐘或3、4分鐘，但我待在該處 有10分鐘」、「……我看到他們躺在草地上卿卿我我，可是我 沒有仔細看，我只看到他們卿卿我我，我就離開在門口那邊 拍照。照片上有時間，我拍照的時間是111年8月14日晚上18 時28分，一路拍到18時30分左右，可是因為在天母上面，計 程車要等非常久，我除了拍照2、3分鐘，我在外面也等一陣 子」、「（問：你看到他們卿卿我我的動作，是看了幾秒還 是特別有凝視？）因為太久以前了，我有看幾秒，沒有凝視 看著，我是看到他們有卿卿我我的動作之後，我就趕快跑掉 了，因為我會尷尬……」、「（問：你看到他們二人全身的時 間有多久就離開？）就是我繞過去看清楚是哪兩人在卿卿我 我，不到1分鐘就離開，但我還是有跟被告對眼才離開，因 為太久我不記得，但我確定有幾秒鐘到1分鐘就離開了」等 語（原審卷第109-114頁）。由前述陳忠甫的證詞，可知他 在等計程車約10分鐘的過程中，雖有前往本案民宅露台附近 拍照2至3分鐘，並見到正躺在該露台附近草地上的被告與A 女狀似有卿卿我我的動作，但為了避免自身的尷尬，看了幾 秒後隨即離開該處；對照A女於警詢時證稱：被告與我在草 地上聊天、抽煙大約5分鐘後，他突然開始親我、摸我，大 約有3至5分鐘，我妹妹才過來制止等語（偵卷第16頁），以 及董姵伶證稱：「（問：知道被告與A女要到外面抽煙直到 你聽到A女的妹妹尋找A女，中間時間隔了多久？）大概5到1 0分鐘」等語（原審卷第124頁），顯見在被告與A女於該草 地上有肢體互動至少3分鐘的過程中，陳忠甫僅看到其中的 片刻時段。由此可知，陳忠甫既然並未從一開始即見聞被告 與A女於該草地上的互動過程，且因為害怕尷尬，僅在極短
暫時間內看到被告與A女有肢體上的互動，則他所謂當時被 告與A女狀似有卿卿我我的動作等語，自不足以據此認定被 告辯稱他未強迫A女之詞可以採信。是以，原審對於案發地 點雖有誤認，但並不影響被告犯行的認定，核屬無害瑕疵， 應認辯護人這部分的辯護意旨，亦不可採。
五、被告及辯護人雖聲請調閱本案民宅的現場監視器、請士林分 局再去現場拍攝照片，並聲請再度傳喚陳忠甫等語。惟查： ㈠承辦員警詹沛宜一開始製作的職務報告已敘明：警方到場查 看現場監視器，僅發現該處大門入口處有裝設監視器，案發 地點及該房屋內部均無其他監視錄影器可供調閱等內容（偵 卷第35頁）。而經原審函請士林分局提供本案民宅的現場監 視錄影器、本案民宅多處的照片時，士林分局112年7月13日 函文業已檢附現場照片4張，並重申前述員警的職務報告內 容等情，這有該函文及附件在卷可證（原審卷第65-71頁） 。由此可知，被告對A女為強制猥褻犯行的地點既然位於本 案民宅露台附近的草地上，顯見本案民宅唯一設有監視器、 設於較露台為低位置的大門入口處監視器無從用以佐證本件 事發過程，自無調查的必要。至於拍攝現場照片部分，士林 分局已經遵從原審指揮而提供附卷，且辯護人於本院審理時 亦已提供本案案發地點與周圍Googgle map街景圖（本院卷 第77-79頁），從而釐清本件事發地點，即無再行請士林分 局去現場拍攝照片的必要。
㈡原審已依被告的聲請，傳喚陳忠甫到庭作證，併予辯護人及 檢察官交互詰問的機會，而陳忠甫對於他就本案所為的見聞 ，已經證述明確等情，已如前述。是以，本院認無再行傳喚 陳忠甫到庭作證的必要，一併敘明。
肆、本院否准檢察官聲請對被告為驅逐出境的理由： 檢察官於本院審理時雖主張：被告身為外國人，侵害我國國 民，犯後也無悔意，請諭知於刑期執行完畢後將被告驅逐出 境等語。惟查，刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上 訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原 審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在 此限。」此即不利益變更禁止原則。103年6月4日增訂公布 施行、同年月6日生效的同條第2項雖規定：「前項所稱刑， 指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」惟所謂不利益，除 就所宣告之主刑、從刑作形式上的比較外，尚須為整體的觀 察，凡使被告的自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即 屬實質上的不利益。而保安處分為防衛社會的目的，雖得對 於受處分人之危險人格特質命為一定的處置，但拘束人身自 由的保安處分執行時，常使受處分人不能任意行動，致人身
自由受有某程度的限制，此一人身自由限制所形成之社會隔 離、拘束行動的結果，實與刑罰無異。如將原未宣告拘束人 身自由之保安處分的判決撤銷，改判為應予拘束人身自由的 保安處分，自屬更為不利，亦應有不利益變更禁止原則的適 用。對於執行完畢或經赦免之被告再為驅逐出境處分，是剝 奪刑事被告在本國合法居留生活的權利，並斷絕其與本國生 活、工作、教育等連帶關係，此一附加的保安處分對被告而 言不利益，如此解釋始能符合立法者保護被告上訴權的意旨 ，並貫徹不利益變更禁止原則的精神（最高法院112年度台 上字第346號刑事判決同此意旨）。本件僅被告對原審有罪 判決部分提起第二審上訴，檢察官並未提起第二審上訴，為 貫徹前述不利益變更禁止原則的立法意旨，本院自無從諭知 被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境的保安處分，應 認檢察官這部分的聲請不應准許。
伍、結論：
綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認原審判決就被告上 訴意旨所指摘的罪刑認定並無違誤。是以，被告上訴否認犯 行的意旨，並不可採，應予以駁回。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第368條、第373條。
本案經檢察官卓俊吉偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
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